Dictamen N° 16418/2013

N°16.418 Fecha: 14-III-2013 Con ocasión de haber tomado conocimiento esta Contraloría General de la ordenanza sobre Ocupación de Bienes Nacionales de Uso Público para Ejercer Temporalmente el Comercio, aprobada por el decreto N° 3.214, de 2011, de la Municipalidad de Valparaíso, se ha estimado necesario emitir un pronunciamiento respecto de la legalidad de las disposiciones que regulan los aspectos relativos al otorgamiento de permisos para el ejercicio del comercio en bienes nacionales de uso público y establecimiento de la pena de comiso. Como cuestión previa, cabe recordar que el artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, habilita a las entidades edilicias para dictar ordenanzas -normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad-, para lo cual deben, necesariamente, sujetarse estrictamente al marco fijado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia. Asimismo, debe tenerse presente el principio de juridicidad, contenido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, como asimismo el artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental, que garantiza el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. En este contexto normativo, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s. 57.187, de 2009, y 43.461, de 2011, entre otros, ha sostenido que las municipalidades no pueden, mediante la dictación de ordenanzas relativas al desarrollo de actividades gravadas con patentes municipales, imponer mayores exigencias que las legalmente previstas al efecto. Efectuadas las precisiones precedentes, corresponde analizar, a la luz del marco jurídico reseñado, las normas de la ordenanza local enunciada a las que se ha estimado necesario referirse. En primer término, el inciso primero del artículo 6° de la ordenanza en comento establece que "El permiso para ejercer temporalmente el comercio en bienes nacionales de uso público tendrá un mes de vigencia". Al respecto, cabe recordar que de conformidad con los artículos 5°, letra c), 36 y 63, letras f) y g), de la ley N° 18.695, el alcalde cuenta con atribuciones para administrar los bienes nacionales de uso público de la comuna, y en ese contexto puede otorgar permisos, esencialmente precarios, para el ejercicio del comercio en la vía pública, siempre que ello no implique un detrimento importante al uso común de esos espacios ni afecte gravemente los derechos constitucionales de los ciudadanos. Tales permisos, por su especial naturaleza, pueden ser modificados o dejados sin efecto sin derecho a indemnización. Por el otorgamiento de ese tipo de autorizaciones, las municipalidades están habilitadas para cobrar derechos, de acuerdo a las tarifas que fijen a través de las respectivas ordenanzas locales, todo ello con arreglo a lo dispuesto en los artículos 5°, letra e), de la aludida ley N° 18.695; 40, 41, N° 8, y 42 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales. Además, tratándose, en particular, de permisos destinados al desarrollo de actividades comerciales, resulta útil tener presente que, acorde con la regulación contenida en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, antes aludido, estas están sujetas a una contribución de patente municipal, cuyo valor corresponde a doce meses comprendidos entre el 1 de julio del año de la respectiva declaración de capital propio y el 30 de junio del año siguiente. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del referido decreto ley, que regula el otorgamiento de patentes temporales en aquellas comunas en que se encuentren ubicados balnearios o lugares de turismo, las que se pueden conceder por menos de cuatro meses. Luego, de acuerdo a una interpretación armónica de la normativa legal anotada, tratándose del otorgamiento de un permiso para el desarrollo de una actividad afecta a patente comercial en un bien nacional de uso público, aun cuando al alcalde respectivo le asiste la facultad discrecional de establecer las condiciones a las que aquel debe sujetarse, el ejercicio de esta última potestad debe tener en consideración que el permisionario, por el pago de la correspondiente patente, se encuentra habilitado para desarrollar su actividad lucrativa en un lugar determinado por el respectivo período tributario. Por consiguiente, cabe manifestar que el aludido artículo 6° de la ordenanza en estudio debe entenderse en concordancia con lo expresado, de manera que si los permisos que otorgue el municipio para el ejercicio de actividades gravadas terminan antes del período tributario al que se encuentre sujeta la patente correspondiente, procede que le sea devuelto al contribuyente el monto que hubiere pagado por concepto de esta contribución, en forma proporcional al tiempo en que eventualmente se vea impedido de ejercer la respectiva actividad, puesto que de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin causa a favor del municipio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 12.834, de 2010, de este origen). Con todo, tal como lo ha precisado este Ente Fiscalizador en su dictamen N° 31.279, de 1997, tratándose de actividades comerciales transitorias realizadas en bienes nacionales de uso público o en sitios municipales o particulares, que por su naturaleza u objetivos se vinculen con circunstancias especiales, determinadas u ocasionales, como ferias de navidad, puestos y ramadas de fiestas populares, típicas u otras, estas no pagan patente, ya que esta grava el ejercicio habitual de actividades lucrativas, lo que significa estabilidad, prolongación y permanencia del establecimiento, según calificación del municipio. Por otra parte, corresponde referirse al artículo 29 de la ordenanza municipal de que se trata, el que dispone, en lo pertinente, que "Aquellas personas que sean sorprendidas ejerciendo el comercio en bienes nacionales de uso público sin contar con permiso municipal, o al amparo de un permiso que ha perdido vigencia, serán sancionadas por el Juez de Policía Local competente", conforme a la escala de multas que enuncia. Añade el inciso final que "En estos casos, además, Carabineros de Chile e Inspectores Municipales, según corresponda, deberá incautar las especies objeto del denuncio, poniéndolas a disposición del Tribunal". A su turno, el artículo 30 del mismo ordenamiento local prescribe "Sin perjuicio de la multa que se imponga conforme al artículo anterior, el Juez de Policía Local deberá aplicar la pena de comiso de las especies objeto del denuncio respectivo". Como cuestión previa, cabe recordar que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 21 y 31 del Código Penal, el comiso es una sanción común a las penas de crímenes, simples delitos y faltas indicados en la misma norma y consiste en la pérdida de los efectos o instrumentos del delito. A su turno, la jurisprudencia emanada de los Tribunales de Justicia, contenida en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción causa rol N° 297-2012, caratulada "Pérez Cotal Marjorie Azucena con Ministerio Público", ha recogido la definición doctrinaria de comiso, según la cual este "Es una pena accesoria y pecuniaria, pues afecta el patrimonio del sentenciado y consiste en 'la pérdida de los instrumentos y efectos del delito' (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, pág.300)". Hecha esta precisión, es necesario anotar que el ordenamiento jurídico ha consagrado a nivel constitucional, en los incisos octavo y noveno del artículo 19, N° 3° , de la Carta Fundamental, y a nivel legal, en el artículo 18 del Código Penal, el principio de legalidad de la ley penal, según el cual tanto la conducta contraria a derecho como la pena asignada a ella, deben encontrarse descritas en una norma de rango legal. Lo anterior supone, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional -en el fallo recaído en la causa rol N° 244, de 1996, considerando 12- que "corresponde a la ley y solo a ella establecer al menos el núcleo esencial de las conductas que se sancionan, materia que es así, de exclusiva y excluyente reserva legal". A su vez y en particular, el artículo 19, N° 7°, letra g), de la Constitución Política, preceptúa, en lo pertinente, que no podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes. Tal fundamento legal resulta especialmente relevante si se considera que la aplicación de la pena de comiso afecta el derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19, N° 24, del mismo texto constitucional, toda vez que según este precepto solo la ley puede establecer limitaciones a esa garantía, en las condiciones que indica. En este sentido, es dable señalar que los tribunales de justicia, en sentencia del Juzgado de Garantía de Litueche, rit N° 61, de 2008, han indicado que "la facultad de establecer penas y aplicarlas es una prerrogativa del Estado, que encuentra su justificación en las normas constitucionales que fijan los principios fundamentales que orientan el ejercicio de la actividad estatal y que es de la esencia del castigo penal que afecte los derechos de los ciudadanos, pues el ius puniendi del estado prevalece sobre los derechos tanto o más importantes que la propiedad" (Revista Jurídica del Ministerio Público N° 37). De conformidad con lo expresado, es posible sostener que no corresponde que las municipalidades establezcan, por la vía de una ordenanza local, una pena que no tenga sustento en un precepto legal y que implique la privación o limitación del derecho de propiedad de los afectados con ella, lo que acontece, precisamente, con la pena de comiso y la medida de incautación de especies. En este contexto, cabe recordar que el citado artículo 12 de la ley N° 18.695, solo contempla la posibilidad de establecer por vía de ordenanzas municipales la sanción de multa y con el límite que dicha norma señala. Enseguida, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 160, N° 3; 202 y 204 de la ley N° 18.290, de Tránsito -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2007, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones-, el comercio en las vías públicas sin permiso municipal -conducta a la que, precisamente, la ordenanza en análisis impone la pena de comiso- se sanciona con multa, de acuerdo con la escala que indica. Como es posible advertir, el legislador ya ha establecido una sanción para la conducta en comento -la de multa-, sin que sea válido que las municipalidades contemplen por vía reglamentaria otro castigo para dicho ilícito, toda vez que carecen de facultades para ello, tal como se ha expuesto. En este contexto, del análisis de la ordenanza en comento, a la luz del ordenamiento jurídico, se infiere que en ella se establecieron sanciones no previstas por el legislador -que solo admite la aplicación de multa, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 12 de la ley N°18.695-, conteniendo preceptos que exceden la normativa legal especial aplicable. Luego, y tal como se indicara precedentemente, la actuación del municipio vulnera los principios de juridicidad y de legalidad de la ley penal, toda vez que la conducta contraria a derecho y la pena asignada a ella se encuentran descritas en una norma de rango reglamentario de nivel comunal, excediéndose de esta manera las atribuciones de esa entidad edilicia; así como el derecho de propiedad, ya que el castigo impuesto en la ordenanza en estudio constituye una privación o limitación de dicha garantía, materia cuya regulación se encuentra reservada exclusivamente a normas de jerarquía legal. En consecuencia, en mérito de lo expresado, cabe concluir que los artículos 29 y 30 de la ordenanza sobre ocupación de Bienes Nacionales de Uso Público para Ejercer Temporalmente el Comercio, de la Municipalidad de Valparaíso, no se ajustan a derecho, por lo cual dicha entidad deberá adoptar las medidas tendientes a modificarlos, en conformidad con lo expresado en este pronunciamiento, informando de ello a la Contraloría Regional de Valparaíso en el plazo de 30 días hábiles contados desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República