Dictamen N° 23/2015

N° 23 Fecha: 02-I-2015 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido la presentación del señor Héctor Fabián Mella Vergara, en calidad de representante de las señoras Bristela del Carmen Bastías Valenzuela, Verónica Elicia Salamanca Salazar y Jacqueline de las Mercedes Hernández Ramírez, mediante la cual denuncia que la Municipalidad de San Carlos no se pronunció acerca de las solicitudes de reliquidación de los pagos efectuados por concepto de derechos de máquinas y de la patente comercial definitiva para la explotación de video juegos de habilidad y destreza, presentadas en febrero de 2014. Añade el ocurrente, que ante la referida falta de respuesta, viene en solicitar un pronunciamiento sobre la ordenanza N° 31, de 2014, que regula la autorización y explotación comercial de máquinas de habilidad, destreza y juegos similares, de la mencionada entidad edilicia, porque, en su concepto, contendría limitaciones a la actividad económica respectiva que no están contempladas en la ley, al crear, por una parte, una nueva definición de “máquina de azar” que la vincula con los premios en dinero, y por esa vía impide que las de destreza o habilidad consideren esa clase de estímulos y, por otra, al incluir la consulta a la Superintendencia de Casinos de Juegos en la etapa que indica, establecer un pago anexo a la patente consistente en cobros de derechos por cada especie, y el decomiso de las mismas en los casos que señala. Requerido al efecto, el municipio informó, en lo que importa, que con fecha 19 de marzo de 2014, se dio respuesta a diversas presentaciones que detalla, efectuadas por el señor Mella Vergara, en el sentido que no estando acreditado el poder para representar a las personas mencionadas en aquellas, no era posible acogerlas a tramitación, no pudiendo notificarse tal decisión al interesado dado que su domicilio ha permanecido cerrado durante meses. Agrega el ente edilicio, en lo que concierne a las objeciones de la ordenanza en cuestión, que las exigencias de pago de derechos por máquinas corresponden a las contraprestaciones que lo habilitan a efectuar tales cobros por las acciones de fiscalización especificadas en las respectivas normas, conforme con lo resuelto en la sentencia judicial que indica; y, en cuanto al comiso de las especies en los casos de ejercicio ilegal de la actividad de que se trata, señala que tiene su fundamento en el artículo 43 N° 3 del decreto ley N° 3.063, de 1979, Ley de Rentas Municipales. Asimismo, consultada la aludida superintendencia, esta señaló que la definición de “máquina de azar” incluida en la ordenanza que se revisa es idéntica a la del catálogo de juegos aprobado por la resolución exenta N° 157, de 2006, de ese organismo, emitida en uso de sus atribuciones y en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 3° del decreto supremo N° 547, de 2005, del Ministerio de Hacienda, Reglamento de Juegos de Azar en Casinos de Juego y Sistema de Homologación, estando en armonía con el concepto de “juegos de azar” que proporciona la ley N° 19.995, que establece las bases generales para la autorización, funcionamiento y fiscalización de casinos de juego, sin que se advierta infracción legal al respecto. Añade, que carece de facultades concernientes a realizar pruebas o elaborar informes acerca de la naturaleza de azar o de destreza que puedan tener los dispositivos que vayan a explotarse dentro o fuera de un casino de juego, como para pronunciarse sobre la legalidad de la reglamentación municipal de que se trata. Como cuestión previa, cabe señalar que si bien la citada entidad edilicia transcribió en su informe el texto de la respuesta que habría dado al señor Mella Vergara, no remitió copia del aludido oficio, mediante el cual le señaló que no se pronunciaría sobre la materia por no acompañar el poder requerido. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 63.638 y 69.365, ambos de 2014, ha precisado que el mandato previsto en el artículo 22 de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, es un antecedente indispensable para iniciar el conocimiento del asunto de que se trate, de manera que si el peticionario no procuró el indicado documento al municipio, este se habría ajustado a derecho al no acoger a tramitación las mencionadas presentaciones. Puntualizado lo anterior, y en cuanto a si se ajustan a derecho determinadas regulaciones contenidas en la mencionada ordenanza, cabe señalar que, en lo que atañe al ejercicio de actividades lucrativas, procede que las entidades edilicias apliquen los artículos 23 y siguientes del precitado decreto ley N° 3.063, de 1979, relativos al otorgamiento de patentes comerciales, no pudiendo los ordenamientos locales imponer mayores exigencias que las dispuestas legalmente para autorizar el ejercicio de emprendimientos gravados con las indicadas contribuciones (aplica dictámenes N°s. 76.135, de 2012, y 7.368, de 2014). Ahora bien, tratándose de la solicitud de una patente comercial para el funcionamiento de máquinas de juego, los municipios deben resolver si estas constituyen un juego de azar o uno de destreza, pues, en el primer caso, no pueden autorizar su explotación, por carecer de facultades al respecto, tal como prescribe el artículo 63, N° 19, de la Constitución Política en relación con el artículo 5° de la anotada ley N° 19.995. De este modo, las entidades edilicias únicamente pueden otorgar las patentes en referencia si se forman la convicción de que se trata de juegos de destreza, procediendo que, en la medida que les asistan dudas acerca de su naturaleza, efectúen tal determinación, previa coordinación con el resto de los organismos públicos con competencia en la materia (aplica dictamen N° 46.631, de 2011). Por ello, al pronunciarse sobre las solicitudes de funcionamiento de máquinas de destreza, los municipios han de tener en cuenta el precitado catálogo de juegos, pues de estar incluidas aquellas en ese instrumento, se encontrarán impedidos de otorgar las patentes y, en caso de no estarlo, corresponde a los entes edilicios formarse la convicción respecto de si se trata de un elemento de azar o de habilidad, a través de los medios probatorios que sean pertinentes, y solo en este último caso proceder a su autorización, sin que competa a esta Contraloría General intervenir en relación con la valoración de los mismos (aplica dictámenes N°s. 82.341, de 2013, y 52.876, de 2014). Teniendo en cuenta el marco jurídico reseñado, corresponde analizar los aspectos que se objetan de dicha ordenanza local. En cuanto a que la definición de máquina de azar contenida en la letra a) del artículo 1°, vincularía a aquella con el otorgamiento de premios en dinero, impidiendo así un comercio lícito cual es que las de destreza otorguen esa clase de estímulos, cumple con indicar que la descripción que hace esa norma -que es idéntica a la del anotado catálogo de juegos-, no subsume a los juegos de habilidad, por lo que se debe concluir que la cuestionada disposición se ajusta a derecho, toda vez que no ha impuesto exigencias adicionales a las legalmente establecidas para su calificación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 7.368, de 2014). Luego, en cuanto a la procedencia de que la aludida superintendencia informe al municipio acerca de la naturaleza de juegos de azar o de destreza de las máquinas, para que este se forme una convicción al respecto, en los términos previstos en el inciso tercero del artículo 3° de la ordenanza que se revisa, cumple manifestar que, tal como lo sostiene ese organismo de fiscalización, las funciones y atribuciones que se le han asignado en los artículos 36 y 37 de la anotada ley N° 19.995, no lo autorizan a emitir pronunciamientos como el contemplado en el referido precepto, razón por la cual esa disposición no se ajusta a derecho, e igualmente el artículo 7° que también se refiere a la materia. Por otra parte, en cuanto a lo prevenido en el artículo 6° de esa ordenanza en orden a que para el desarrollo de la actividad de que se trata junto a otro giro con patente vigente, se estará afecto al pago del derecho municipal correspondiente, es dable recordar que el inciso primero del artículo 24 del citado decreto ley N° 3.063, de 1979, dispone, en lo que importa, que la “Patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda.”. Añade el inciso primero del artículo 29 del mismo texto legal, que el valor fijado conforme al aludido artículo 24 corresponde a la patente de doce meses comprendidos entre el 1 de julio del año de la declaración y el 30 de junio del año siguiente, estableciendo su inciso segundo que “Estarán exentos de todo impuesto o derecho municipal, los instrumentos que los contribuyentes deben presentar para el otorgamiento de patentes, tales como declaraciones, copias de balances, quedando, por tanto, prohibido cualquier cobro distinto del valor fijado en el artículo 24”. Al respecto, la reiterada jurisprudencia administrativa de este ente de fiscalización contenida, entre otros, en el dictamen N° 34.308, de 2011, ha señalado que es manifiesto que el legislador ha regulado expresamente la determinación del valor que, en relación con el ejercicio de las actividades a que alude, corresponde cobrar por concepto de patente, precisando la improcedencia del cobro de cualquier otro monto diverso o adicional a este, motivo por el cual no se ajusta a derecho el reseñado artículo 6° al establecer un pago anexo a la contribución municipal de que se trata. Ahora bien, acerca de la inclusión en los artículos 7°, 9° y 10 de la mencionada ordenanza, de la obligación de pagar por distintas actuaciones municipales, tales como, solicitar reportes sobre la clase de máquinas a entidades técnicas y verificación semestral de que la actividad se está desarrollando con los dispositivos que fueron oportunamente objeto de informes, cabe reiterar lo expresado en el dictamen N° 70.474, de 2011, en orden a que no corresponde agregar a la patente comercial aportes diversos, salvo los provenientes de una disposición legal expresa o del ejercicio de las potestades tributarias que les son propias, siendo del caso puntualizar, además, que para que proceda el cobro de alguno de los derechos a que se refieren los artículos 40 y siguientes del mencionado decreto ley N° 3.063, de 1979, debe existir una contraprestación por parte del ente comunal, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto. En ese contexto, cabe reiterar que incumbe a las entidades edilicias alcanzar la certeza de que las máquinas en comento son de habilidad y destreza, y no de azar, cuestión de hecho que deben determinar para efectos de otorgar la patente respectiva, e impedir que tales dispositivos sean alterados o reemplazados con posterioridad, sin que esta actividad sea susceptible de ser entendida como una “contraprestación”, sino como parte del ejercicio de sus atribuciones tendientes a la autorización de esta específica actividad comercial y a la fiscalización que le compete desarrollar normalmente, sin que proceda, por ende, la anotada exacción (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 70.127 y 64.159, ambos de 2014). Ahora bien, en lo concerniente al fallo judicial citado por el municipio en su informe como fundamento para establecer los derechos en cuestión, es dable recordar que las sentencias de los tribunales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, solo producen efectos relativos, no teniendo fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, alcanzando únicamente a las partes que litigaron en el proceso, por lo que si en ellas se resuelve un asunto en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia de la Contraloría General, esta se mantiene vigente para aquellos a quienes no aprovecha la sentencia (aplica dictamen N° 34.613, de 2012). Finalmente, en lo que atañe al comiso previsto en el artículo 13 de la ordenanza en análisis, los artículos 21 y 31 del Código Penal, disponen que esta sanción es común a las penas de crímenes, simples delitos y faltas indicados en la misma norma, debiendo tenerse presente que conforme con el principio de legalidad de la ley penal contenido en los incisos octavo y noveno del artículo 19, N° 3°, de la carta fundamental, y en el artículo 18 del citado código, es posible sostener que no corresponde que las entidades edilicias establezcan, por la vía de una ordenanza local, un castigo que no tenga sustento en un precepto legal y que implique la privación o limitación del derecho de propiedad de los afectados con ella, lo que acontece, precisamente, con la de comiso y la medida de incautación de especies siendo del caso recordar que el mencionado artículo 12 de la ley N° 18.695, solo prevé la posibilidad de establecer multas en las ordenanzas municipales y con el límite que dicha norma señala (aplica dictamen N° 16.418, de 2013). No obsta a lo anterior, lo dispuesto en el artículo 43, N° 3, del decreto ley N° 3.063, de 1979, según el cual, en lo que interesa, son rentas de las municipalidades, entre otras, “el precio de las especies decomisadas” -en que funda la entidad edilicia la sanción contenida en el artículo 13 de la ordenanza de que se trata-, toda vez que esta disposición ha de entenderse en relación con otra norma legal que establezca el tipo penal y asocie a aquel el castigo en cuestión, debiendo tenerse presente que conforme con el artículo 13, letra b), de la ley Nº 15.231, sobre Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local, estos jueces conocerán en primera instancia de las infracciones a las ordenanzas, reglamentos, acuerdos y decretos de alcaldía; mientras que el artículo 52, letra c), dispone que tales magistrados, en los asuntos que conozcan y sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, podrán aplicar la sanción de comiso de las especies materia del denuncio, en los casos particulares que señalen las leyes y las ordenanzas respectivas. En este marco normativo, se colige que el reseñado artículo 52 faculta al juez para aplicar la medida de comiso si así lo indica la ordenanza respectiva, la que, a su vez, solo podrá contemplarla, si tanto esta como la conducta de que se trate han sido previstas con anterioridad en una norma de rango legal (aplica criterio contenido en el dictamen N° 54.966, de 2013). En consecuencia, en mérito de lo expresado, cabe concluir que los artículos 3°, inciso tercero, 6°, 7°, 9°, 10, inciso primero, y 13 de la ordenanza que regula la autorización y explotación comercial de máquinas de habilidad, destreza y juegos similares, de la Municipalidad de San Carlos, no se ajustan a derecho, por lo cual dicha entidad deberá adoptar las medidas tendientes a modificarlos, en conformidad con lo expresado en este pronunciamiento, informando de ello a la Contraloría Regional del Bío-Bío, en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado y a la indicada Sede Regional. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República