Dictamen N° 16848/2014

N° 16.848 Fecha: 06-III-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Nelson Viveros Lagos, en representación de la Asociación Nacional de Funcionarios del Ministerio de Educación (ANDIME), denunciando una eventual falta al principio de probidad administrativa del Subsecretario de Educación don Fernando Rojas Ochagavía derivada del envío de los correos electrónicos que indica, los cuales contendrían mensajes a favor de la candidatura de doña Evelyn Matthei Fornet y en desmedro de la postulación de la señora Michelle Bachelet Jeria, por lo que solicita se adopten las medidas pertinentes. Requerido de informe, el Ministerio de Educación manifiesta que el correo electrónico a que hace referencia la nota publicada en el Diario La Segunda del 4 de diciembre de 2013, fue enviado la noche del 2 de ese mes y año por el mencionado Subsecretario a sus contactos, fuera de su jornada de trabajo y a título personal desde su cuenta de correo privada, expresando su opinión sobre propuestas de políticas públicas realizadas por las aludidas candidatas, en el ejercicio de sus derechos políticos consignados en el artículo 13 y a la libertad de emitir opinión consagrada en el artículo 19, N° 12, de la Carta Fundamental, ajustándose en su actuar a la normativa y criterios jurisprudenciales sobre la materia. A su vez, enfatiza esa Cartera de Estado que el correo electrónico emitido el 14 de noviembre de 2013 fue enviado por el denunciado en su calidad de Subsecretario de Educación, desde su casilla institucional a todos los funcionarios del citado Ministerio y que sólo tuvo por objeto recordar la importancia de ejercer el derecho a voto en las primeras elecciones presidenciales, parlamentarias y de consejeros regionales, que tendrían lugar en el país bajo la modalidad de voto voluntario, sin que dicho recordatorio implicara la realización de una actividad política. Por su parte, el Ministerio Secretaría General de la Presidencia en su informe distingue las circunstancias y el contenido de ambos correos lo que unido a las consideraciones normativas y jurisprudenciales que indica fundamentan, a su juicio, la improcedencia de la denuncia en comento. Sobre el particular, cumple con tener presente que los servidores estatales ejercen una ‘función pública’ y tienen la obligación de respetar el principio de juridicidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en virtud del cual sus órganos deben someter su acción a la Ley Suprema y a las disposiciones dictadas conforme a ella. A su vez, el artículo 8° de la Carta Fundamental obliga a quienes ejercen funciones públicas a dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa en todas sus actuaciones, principio que es desarrollado en el orden administrativo en la citada ley N° 18.575, cuyo artículo 62, N°s. 3 y 4, preceptúa que lo contravienen especialmente el emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros y ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales. Luego, el artículo 19 del aludido texto normativo en armonía con la letra h) del artículo 84 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que el personal de la Administración del Estado estará impedido de desarrollar cualquier actividad política dentro de la Administración, y en igual sentido el artículo 27 de la ley N° 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral, ordena que "Los funcionarios públicos no podrán realizar actividad política dentro del horario dedicado a la Administración del Estado, ni usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones.". Sin embargo, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 71.900, de 2012; 20.143, 21.768, 42.410 y 57.200, de 2013, y 2.276, de 2014, ha manifestado que en su calidad de ciudadanos, las autoridades y funcionarios públicos están habilitados para ejercer los derechos políticos consagrados en el artículo 13 de la Carta Fundamental, pudiendo emitir libremente sus opiniones en materias políticas e intervenir en actividades de esa naturaleza, siempre que las desarrollen al margen del desempeño de su empleo, fuera de la jornada de trabajo y con recursos propios. En ese orden de ideas, es importante destacar el estándar de convicción establecido por este Organismo Fiscalizador frente a presentaciones como la que se analiza y que se encuentra desarrollado en el dictamen N° 57.201, de 2013. En efecto, de dicho oficio se desprende que ante la existencia de una posible contravención a los principios de juridicidad, probidad y apoliticidad se requiere evaluar, en cada caso, los siguientes elementos: 1) el contenido del mensaje; 2) el vínculo de jerarquía existente entre su emisor y sus destinatarios; 3) el empleo de tiempo propio de la jornada de trabajo y, 4) el compromiso de recursos o bienes fiscales en su envío. Descrito el marco normativo y jurisprudencial que rige la materia de que se trata, corresponde analizar los dos correos electrónicos denunciados a fin de determinar una eventual infracción a los anotados principios por parte del referido Subsecretario. Así, de los antecedentes tenidos a la vista consta que el correo electrónico de fecha 2 de diciembre fue enviado por el denunciado a título personal, a sus contactos y amistades, sin hacer alusión a su cargo, fuera de su jornada laboral y sin utilizar recursos del Estado. Luego, en cuanto al contenido del mensaje, el hecho de haber emitido su opinión personal en las circunstancias antes descritas corresponde al legítimo ejercicio de sus derechos políticos consagrados en el artículo 13 de la Constitución Política de la República en su calidad de ciudadano, por lo que respecto de tal comunicación cabe desestimar la denuncia de la especie. Por su parte, el documento electrónico de fecha 14 de noviembre de 2013 fue expedido por la aludida autoridad desde su oficina y correo institucional, en razón de su cargo de Subsecretario de Educación y dirigido a todos los funcionarios del Ministerio de Educación, por lo que resulta necesario considerar el contenido del mismo a fin de verificar o no la existencia de una transgresión a los principios en comento. Al respecto, del tenor del correo en análisis consta que la autoridad hizo un llamado al personal de la respectiva Cartera de Estado a concurrir a votar en las primeras elecciones de naturaleza voluntaria -sin individualizar a un candidato en particular-, destacando que “es importante aumentar la participación de nuestros compatriotas en los temas públicos”, y que como servidores públicos, “y especialmente al trabajar en el Ministerio de Educación, es importante que ´prediquemos con el ejemplo´, votando nosotros y animando a muchos otros a votar.”. En este contexto, es dable advertir que la actuación del consignado Subsecretario se limitó a realizar un llamado a los funcionarios de la pertinente Secretaría Ministerial a participar en las pasadas elecciones presidenciales, parlamentarias y de consejeros regionales, sin que pueda desprenderse de su contenido un hecho que revista el carácter de intervencionismo electoral. Consecuente con lo expuesto, la denuncia en estudio también debe ser desestimada en relación con el segundo correo electrónico por no haberse acreditado la infracción a los anotados principios de juridicidad, probidad administrativa y apoliticidad. Transcríbase al recurrente y al Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República