Dictamen N° 86368/2016

N° 86.368 Fecha: 29-XI-2016 Se ha dirigido a este Organismo de Control, el Secretario General de la Cámara de Diputados, a requerimiento del Diputado don Osvaldo Urrutia Soto, solicitando se verifiquen los registros de asistencia -entre el 13 y 21 de junio de 2016- de los funcionarios de la Gobernación Provincial de Valparaíso; que se detallen los permisos administrativos, feriados legales u otro tipo de autorización otorgada a esos servidores para ausentarse de sus labores durante el anotado periodo, y que se compruebe el cumplimiento por parte de aquellos, de la normativa que impide a los funcionarios públicos intervenir en campañas políticas. Sobre el particular, cabe señalar que las letras a) y d) del artículo 61 de la ley N° 18.834, que aprueba Estatuto Administrativo, prescriben que serán obligaciones de cada funcionario cumplir con la jornada de trabajo y desempeñar en forma permanente su cargo en dicho periodo. A su vez, el inciso primero del artículo 65 del aludido cuerpo estatutario, estipula que la jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios será de cuarenta y cuatro horas semanales distribuidas de lunes a viernes, no pudiendo exceder de nueve horas diarias, y su artículo 72 se refiere a las consecuencias jurídicas que acarrea para el empleado tanto la inobservancia del cumplimiento efectivo de la jornada prevista para el ejercicio de sus labores, como los atrasos y ausencias reiteradas, sin causa justificada. A su vez, la letra a) del artículo 64 del señalado cuerpo legal -en armonía con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, establece como una de las obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas, el ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de las actuaciones del personal de su dependencia. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 23.853 y 77.843, ambos de 2015, ha manifestado que los servidores públicos, cualquiera sea su jerarquía y con independencia del estatuto jurídico que los rija, están impedidos de realizar, en el ejercicio de sus cargos o labores, dentro de las dependencias estatales o utilizando bienes institucionales, cualquier actividad de carácter político, como lo serían, a manera ejemplar, hacer proselitismo o propaganda política, promover o intervenir en campañas, participar en reuniones o proclamaciones para tales fines, asociar la actividad del organismo respectivo con determinada candidatura, tendencia o partido político, ejercer coacción sobre otros empleados o sobre los particulares con el mismo objeto y, en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar, por cualquier medio, candidaturas, tendencias o partidos políticos. En este contexto, corresponde tener presente las instrucciones impartidas por esta Contraloría General con motivo de las elecciones municipales a través de los oficios circulares N os 8.600 y 69.300, ambos de 2016. No obstante, las autoridades y funcionarios públicos, en su calidad de ciudadanos, están habilitados para ejercer los derechos políticos consagrados en el artículo 13 de la Carta Fundamental, pudiendo emitir libremente sus opiniones en materias políticas e intervenir en actividades de esa naturaleza, siempre que las desarrollen al margen del desempeño de su empleo, fuera de la jornada de trabajo y con recursos propios (aplica dictámenes N os 2.276 y 16.848, ambos de 2014, de este Organismo de Control, entre otros). Precisado lo anterior, es dable señalar que mediante la resolución exenta N° 261, de 2016, la Gobernación Provincial de Valparaíso estableció tres jornadas de trabajo, a saber: tipo A, de lunes a jueves de 9:00 a 18:00 horas, y viernes de 9:00 a 17:00 horas; tipo B, de lunes a viernes de 8:00 a 16:48 horas; y tipo C, jornada laboral flexible, con un horario de ingreso entre las 8:00 y las 9:00 horas, de lunes a viernes, y una salida correlativa al cumplimiento efectivo de nueve horas diarias de lunes a jueves y de ocho horas diarias los viernes, verificándose que por medio de la resolución exenta N° 809, de igual año, aquella repartición modificó esa última jornada de trabajo, fijando el horario de ingreso entre las 8:00 y las 9:30 horas. Enseguida, cabe señalar que de acuerdo a la información proporcionada por la citada gobernación, su dotación está compuesta por los 22 funcionarios. Ahora bien, conforme a los registros de asistencia de esos funcionarios y la información proporcionada por dicha repartición, consta que entre los días 13 y 21 de junio de 2016, los servidores que se identifican en el Anexo N° 1, se encontraban haciendo uso de licencias médicas, feriados legales, permisos administrativos o descanso complementario. Al respecto, si bien las resoluciones exentas que autorizaron esos permisos fueron dictadas en su mayoría, en una data posterior a la fecha en la que aquellos se hicieron efectivos, cabe precisar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida entre otros, en el dictamen N° 2.368, de 2010, ha sostenido que la fecha de emisión de los actos administrativos no obsta a que éstos surtieran sus efectos respecto de hechos que acontecieron con anterioridad, toda vez que el artículo 52 de la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, dispone que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. Por otra parte, se advirtió que los días que se detallan en el Anexo N° 2, los funcionarios allí singularizados, no registraron el ingreso y/o salida a su jornada de trabajo, lo que impidió verificar el cumplimento de esa obligación, y que los servidores que se individualizan en el Anexo N° 3, todos adscritos a la jornada de trabajo flexible, registran una jornada laboral menor a las 9 horas diarias, lo que contraviene lo previsto en las letras a) y d) del artículo 61 de la indicada ley N° 18.834. Sin perjuicio de lo anterior, cabe agregar que según lo manifestado por esta Entidad de Control, entre otros, en el dictamen N° 58.628, de 2012, el funcionario que desempeña efectivamente sus servicios dentro del horario determinado por la superioridad, sin que ello se refleje en el sistema de control horario fijado al efecto, no infringe sus obligaciones relativas al cumplimiento de la jornada de trabajo, sino que puede constituir una infracción a la obligación de obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico -imperativo fijado en el artículo 61 letra f) de la ley N° 18.834- razón por la cual, una vez comprobado a través de otros medios de verificación que prestó efectivamente sus servicios dentro del horario de trabajo, no corresponde efectuar el respectivo descuento de remuneraciones. Luego, se constató que mediante la resolución exenta N° 81, de 2016, esa gobernación autorizó entre otros, a la funcionaria doña Carla Marín Rojas, a hacer uso de un descanso complementario por las horas extraordinarias diurnas realizadas en junio de 2016, las que según se indican en ese acto administrativo, alcanzaron un total de 15 horas y 33 minutos, las que se encuentran debidamente registradas. No obstante, mediante la resolución exenta N° 880, de ese mismo año, esa servidora solo fue autorizada a realizar 15 horas extraordinarias. En ese mismo sentido, se advirtió que por medio de la aludida resolución exenta N° 81, de 2016, la mencionada gobernación autorizó a la funcionaria doña Brigette Valenzuela Rivera, a hacer uso de un descanso complementario por las horas extraordinarias diurnas efectuadas en junio de 2016, las que según se indica en esa resolución, alcanzaron un total de 18 horas y 41 minutos, en circunstancias que en los registros de asistencia de esa servidora, sólo consta la realización de 16 horas con 18 minutos, y que a través de la citada resolución exenta N° 880, de ese año, esa funcionaria sólo fue autorizada a realizar 15 horas extraordinarias diurnas. A su vez, no consta que esa entidad haya autorizado al funcionario don José Vera Álvarez, la realización de labores extraordinarias por un total de 1 hora y 45 minutos, lo cual le fue reconocido a través de la anotada resolución exenta N° 81, de 2016, y autorizado para ser compensado con el correspondiente descanso complementario. Sobre el particular, es dable recordar que la anotada ley N° 18.834, dispone, en su artículo 66, que el Jefe Superior de la Institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, podrá ordenar trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables. Agrega, que dichas labores se compensarán con descanso complementario, y si ello no fuere posible por razones de buen servicio, con un recargo en las remuneraciones. En este aspecto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador contenida, entre otros, en los dictámenes N os 5.921, de 2010, 12.463, de 2013, y 15.218, de 2015, ha concluido que las horas extraordinarias solo se configuran y otorgan los derechos correlativos -compensación con descanso complementario o pago-, cuando concurren tres requisitos copulativos esenciales, esto es: que hayan de cumplirse tareas impostergables; que exista orden formal de la jefatura superior, a través de un acto administrativo exento de toma de razón, dictado en forma previa a su ejecución e individualizando al personal que lo ejecutará, y por último, que las actividades respectivas se realicen a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos o festivos. Además, esta Contraloría General ha manifestado entre otros, en los dictámenes N os 72.596, de 2009 y 26.451, de 2010, que las horas extraordinarias deben ser autorizadas mediante actos administrativos, dictados en forma previa a su ejecución, en los que se individualizará el personal que las desarrollará, el número de horas a efectuar y el período que abarca dicha aprobación, por lo que las labores ejecutadas por los empleados más allá de la jornada ordinaria, que no obedezcan al cumplimiento de decisiones de la autoridad, no constituyen horas extraordinarias y, por ende, no dan derecho a la correspondiente compensación. En consecuencia, corresponde que la Gobernación Provincial de Valparaíso proceda a regularizar las situaciones observadas, e implemente los controles necesarios a fin de asegurar, por parte de los servidores de esa entidad, la observancia efectiva de su jornada laboral, conforme lo establecido en el artículo 61, letras a) y d), de la mencionada ley N° 18.884, velando además, por el cumplimiento de lo previsto en el artículo 64, letra a) de la citada ley N° 18.575, en cuanto a que las autoridades y jefaturas, deben ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de las actuaciones del personal a su cargo, todo lo cual será validado por la Contraloría Regional de Valparaíso, en futuras acciones de fiscalización. Finalmente, respecto del cumplimiento por parte de los funcionarios de esa gobernación de la normativa que les impide intervenir en campañas políticas, cabe indicar que, de los antecedentes recabados, no se advierten situaciones irregulares que informar. Transcríbase al Diputado don Osvaldo Urrutia Soto, al Gobernador Provincial de Valparaíso y a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República