Dictamen N° 283136/2022

Nº E283136 Fecha: 01-XII-2022 I. Antecedentes Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Juan Francisco Varela Echaurren y Francisco Rivadeneira Domínguez, en representación de Fedir Chile SpA, Saludable SpA, Alimentaciones Internacionales S.A y Consorcio Merkén SpA, quienes reclaman que la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB) ha demorado el pago de las sumas que indican, correspondientes a los servicios prestados durante los meses que señala del año 2020 en el contexto de los contratos suscritos por esas empresas para la prestación del servicio de suministro de raciones alimenticias para los beneficiarios de los programas de alimentación escolar y de párvulos, ID 85-15-LR17. En razón de lo anterior, piden que la JUNAEB disponga los pagos de los períodos que indican de forma íntegra, inmediata y en una cuota y, además, que se pronuncie respecto de todas las presentaciones que sobre la materia han sido realizadas por esas personas jurídicas. Requerido su parecer, la JUNAEB manifiesta que el pago de los servicios que motivan el reclamo de los peticionarios contempla un procedimiento de ajustes previo que resulta indispensable para cumplir dicha obligación. Agrega que las eventuales demoras en la comunicación de los ajustes no impiden que se lleve a cabo las actuaciones previstas en el marco normativo. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, es necesario consignar que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 prevé, en lo pertinente, que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Por su parte, el N° 4 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda señala que las Bases deberán contener, en lenguaje preciso y directo, “La condición, el plazo y el modo en que se compromete el o los pagos del Contrato de Suministro y Servicio, una vez recibidos conforme los bienes o servicios de que se trate, en los términos dispuestos por el artículo 79 bis del presente reglamento”. Al respecto, es necesario tener en cuenta que, de conformidad con el principio de estricta sujeción a las bases, que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato, dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los acuerdo de voluntades que celebren (aplica dictamen N° 65.769, de 2014, de este origen). III. Análisis y conclusión Pues bien, cabe señalar que el N° 18 de las bases que regularon la licitación pública de los contratos a que aluden los recurrentes prevé que la JUNAEB pagará por cada ración debidamente certificada, de acuerdo con lo establecido en las disposiciones que indica del pliego de condiciones. Enseguida, el N° 18.1 preceptúa que el pago de los contratos de servicio de suministro de raciones alimenticias se hará por medio de un pago mensual de cada uno de los meses de prestación de servicios, calculado sobre las raciones mensuales asignadas para cada mes, considerando el ajuste periódico de las raciones debidamente certificadas. Agrega que el diferencial entre el valor de las raciones asignadas, las raciones efectivamente servidas y el pago efectuado, deberá ser reajustado según el mecanismo que se define en el título 17 de las presentes bases administrativas. El monto así determinado, a favor o en contra del prestador deberá ser pagado por la JUNAEB o por el prestador según corresponda, hasta el mes de julio del año de término de la prestación del servicio. Luego, el N° 18.3, que regula el procedimiento de ajuste para la liquidación periódica de los pagos, señala que el plazo máximo para realizar el pago/cobro del ajuste mensual calculado, será de 90 días corridos, contados desde el primer día del mes siguiente al del servicio. Añade ese numeral que en caso de existir objeciones a la liquidación del ajuste que se hubiere notificado y al pago/cobro que se haya realizado, el prestador deberá ponerlos en conocimiento dentro del plazo de 5 días hábiles. Lo anterior, se realizará mediante los procedimientos y formularios que la JUNAEB fije para esos efectos y que pondrá a disposición de los adjudicatarios. A su vez, indica que el ajuste determinado, a favor o en contra de “JUNAEB, JUNJI o INTEGRA”, se deberá pagar o descontar en forma reajustada de acuerdo a las variaciones del IPC acumulado en el periodo, quedando dichas instituciones facultadas para aplicar la suma respectiva del próximo pago que corresponda al prestador y que este último deberá liquidar a favor de la JUNAEB por pagos en exceso. De lo expuesto, se desprende que el pliego de condiciones regula la forma en que debe pagarse el precio estipulado en los contratos de la especie, indicando que debe efectuarse mensualmente y considerando las raciones asignadas para cada mes. Dado que estas no serán necesariamente las que en definitiva se sirvan y certifiquen, establece la obligación del servicio de efectuar los ajustes que motivan la presentación del rubro, cuyo resultado puede arrojar diferencias a favor o en contra de los proveedores. Además, las bases contemplan la posibilidad de que los proveedores puedan realizar observaciones a la liquidación de ajustes como también al pago/cobro que se haya realizado, para lo cual la JUNAEB debe poner a su disposición los formularios y procedimientos que permitan dicha reclamación. a. Retardo en la ejecución de ajustes y en los pagos respectivos. Sobre las alegaciones de los ocurrentes referidas al retardo en la realización de los ajustes y, por ende, de los pagos de los servicios de alimentación correspondiente a los meses de marzo, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2020, cabe indicar, que tal como se ha manifestado a través del dictamen Nº E 170.194, de 2021 de este origen, salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos no son fatales para la Administración, ni su vencimiento implica la caducidad o invalidación del acto respectivo. Ahora bien, resulta necesario precisar que, pese a que los plazos no son fatales para la Administración, la demora en su cumplimiento puede acarrear responsabilidad disciplinaria para la autoridad o funcionarios a cargo del procedimiento respectivo, al vulnerar potencialmente los principios de celeridad, eficiencia e impulsión de oficio del procedimiento, contenidos en los artículos 5° y 8° de la ley N° 18.575 y 7° de la ley N° 19.880 (aplica dictamen N° 96.251, de 2015). Teniendo presente lo anterior y habiendo examinado los antecedentes acompañados, se ha podido constatar que la JUNAEB no ha cumplido con el plazo previsto en el pliego de condiciones para los efectos de efectuar los correspondientes ajustes y, consecuencialmente, tampoco con el contemplado para el pago de las sumas que se deriven de ello. En este contexto, corresponde que la JUNAEB adopte las medidas tendientes, por una parte, a concluir a la brevedad los procesos de ajustes y pagos que se encuentren pendientes y, por otra, a que la situación reclamada no se reitere en lo sucesivo. b. Sobre la modalidad de los pagos de la prestación de los servicios. Por otra parte, en lo que se refiere a la petición de que los pagos en cuestión se realicen en forma íntegra, inmediata y en una cuota, cabe indicar que, en armonía con el principio de estricta sujeción a las bases, corresponde que la JUNAEB cumpla dicha obligación ajustándose a lo regulado al efecto en el pliego de condiciones, sin que pueda establecer, por si o a petición de los interesados, modalidades distintas a las previstas en esa regulación. c. Sobre la falta de respuesta a las presentaciones relacionadas con los procesos de ajustes realizadas por las empresas recurrentes. Al respecto, cabe consignar que, de acuerdo con el pliego de condiciones, en caso de existir objeciones a la liquidación del ajuste que se hubiere notificado y al pago/cobro que se haya realizado, el prestador deberá ponerlos en conocimiento de la JUNAEB dentro del plazo que se indica. Lo anterior, exige que ese servicio estudie tales objeciones y se pronuncie fundadamente sobre ellas, comunicando lo resuelto a los interesados. En este contexto, de lo informado por JUNAEB se desprende que, si bien ha tenido en consideración las respectivas reclamaciones, no ha fundamentado las razones que la llevaron a no acoger los aspectos planteados por los peticionarios. Ello, contraviene el principio de transparencia y publicidad recogido en los artículos 13, inciso segundo, de la ley N° 18.575 y 16 de la ley N° 19.880, conforme a los cuales tanto la función pública como los procedimientos administrativos deben permitir y promover el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten. En consecuencia, la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas deberá adoptar las medidas tendientes a dar solución a todos los aspectos abordados previamente, informando sobre la materia a la División Jurídica de esta Contraloría General dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción de este pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República