Dictamen N° 17594/2018

N° 17.594 Fecha: 12-VII-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el Diputado señor Eduardo Durán Salinas solicitando que esta Entidad de Control inicie una investigación especial a fin de determinar la regularidad de la prosecución de los procesos administrativos que se estarían desarrollando en la Junta Nacional de Jardines Infantiles -JUNJI-, relativos a la existencia de presuntas conductas de acoso, maltrato laboral y hostigamiento por parte de la señora Carmen Drago Caballero en su calidad de directora del Departamento de Recursos Financieros de dicha institución, por los motivos que expone. A su vez, la señora Carmen Drago Caballero, funcionaria de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, JUNJI, representada por los abogados Francisco Zúñiga Urbina y Natalia Muñoz Chiu, ha requerido a este Organismo Fiscalizador que instruya un sumario administrativo, respecto de las denuncias formuladas por la Asociación de Funcionarios de la aludida JUNJI -AJUNJI-, en su contra, ordenando, para dichos efectos, que se remitan los procesos disciplinarios que están siendo actualmente tramitados en el mencionado servicio. Agrega esta última recurrente, que le asiste la inquietud de que tales sumarios no estén siendo sustanciados de manera objetiva e imparcial puesto que serán resueltos por el actual Vicepresidente Ejecutivo subrogante del citado servicio con quien habría tenido no solo diferencias profesionales sino que también de índole personal. Asimismo, la abogado de la interesada expone que estando esta con licencia médica, el fiscal instructor de uno de los procesos instruidos en su contra, fue a su domicilio a entregarle un pliego de preguntas que debía responder en un plazo de 15 días, medida que vulneraría los derechos funcionarios de la afectada. Agrega, que el referido personero, carecería de imparcialidad por cuanto es el encargado de las relaciones gremiales de la JUNJI, dejando en evidencia su falta de objetividad al decidir suspender preventivamente de funciones a la señora Drago Caballero, situación que justifica que se acumulen los procesos, y se sustancien de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 4° del Reglamento de Sumarios de la Contraloría General. Requerida al efecto, la JUNJI informó, en síntesis, que mediante su resolución exenta N° 015-0669, de 2017, se inició un sumario administrativo en contra de la señora Drago Caballero, con el objeto de investigar las antedichas conductas, proceso que si bien había sido sobreseído, se ordenó su reapertura por el actual Vicepresidente subrogante de la institución, en atención a la existencia de diligencias pendientes. Agrega, que existe un segundo sumario -ordenado instruir a través de la resolución exenta N° 015-0251, de 2018-, con la finalidad de indagar presuntas irregularidades denunciadas en dos procesos de compra, el que se encuentra actualmente en curso. Sobre el particular, como cuestión previa, se debe precisar que los procedimientos que se impugnan y que se encuentran en actual tramitación, contemplan diversas instancias, para que la inculpada pueda hacer valer sus planteamientos, garantizando el debido proceso, por lo cual, y tal como lo ha expresado la jurisprudencia administrativa de este origen contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 69.391, de 2012, y 63.463, de 2015, a esta Contraloría General no le corresponde intervenir durante su desarrollo. En efecto, conforme a la citada jurisprudencia, los sumarios administrativos son procesos reglados que constituyen el medio idóneo con que cuenta la Administración para hacer efectiva la responsabilidad administrativa en que pueda incurrir el empleado que infringe sus obligaciones y deberes funcionarios, por lo que a su respecto no caben otros trámites o instancias que los previstos en la ley N° 18.834, la que no otorga facultades a este Órgano Fiscalizador para emitir una opinión anticipada respecto de aquellos, sobre cuyos resultados tendrá oportunidad de pronunciarse al efectuar el control previo de legalidad del acto administrativo que los afine, de ser procedente, de acuerdo con lo establecido en la resolución N° 10, de 2017, de esta Institución de Control (aplica criterio contenido en el dictamen N° 3.859, de 2018). Sin perjuicio de lo anterior, a fin de abordar los cuestionamientos que la señora Drago Caballero realiza a las diligencias decretadas en los procesos de que se trata, cabe señalar que el artículo 135 de la ley N° 18.834, en lo que interesa, otorga amplias facultades al fiscal para realizar la investigación, de lo que se colige la libertad para dirigir las indagaciones y realizar las actuaciones que estime necesarias para su éxito (aplica dictámenes N°s. 55.001, de 2013, y 72.984, de 2016). Enseguida, acerca de la medida de suspensión preventiva que se habría decretado respecto de la señora Drago Caballero en uno de los sumarios que se le instruyen, la cual, a su juicio, sería irregular, corresponde aclarar que el artículo 136 del anotado cuerpo normativo dispone, en lo pertinente, que en el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones dentro de la misma institución y ciudad al inculpado como medida preventiva, añadiendo que esta terminará al dictarse el sobreseimiento, o prorrogarse, si el fiscal propone en su dictamen la destitución. Como puede advertirse, la situación planteada, obedece al ejercicio de una facultad que la normativa jurídica otorga al fiscal durante el curso de un sumario administrativo, es decir, el impedimento tiene su origen en el legítimo ejercicio de una atribución establecida en resguardo de la Administración, por lo que tal proceder no puede considerarse al margen de la legalidad vigente sobre la materia (aplica dictamen N° 59.729, de 2009). Luego, en lo concerniente a que el fiscal habría concurrido al domicilio de la afectada con el objeto de entregarle un pliego de preguntas, no obstante encontrarse haciendo uso de licencia médica, lo que afectaría el reposo que dicho permiso prescribe, es dable indicar que este solo autoriza al empleado para ausentarse o reducir la jornada de trabajo, manteniendo tanto su calidad de servidor público como el resto de sus derechos y obligaciones, y que, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 7.012, de 2016, si bien la Administración no puede adoptar una decisión que conculque el descanso que implica el goce de una licencia médica, en atención al interés público que involucra el establecimiento de la responsabilidad administrativa por infracción a los deberes funcionarios, en el caso de que se requiera tomar declaración a un servidor que esté haciendo uso del anotado reposo, se deben realizar todas las diligencias tendientes a ese objeto, por lo que no se advierte irregularidad en dicha situación. Finalmente, respecto a la solicitud de los recurrentes en el sentido que este Organismo Fiscalizador continúe con la tramitación de los aludidos procesos disciplinarios, cabe indicar que el artículo 133 de la ley N° 10.336, establece, como potestad del Contralor General o de cualquier otro funcionario de este organismo especialmente facultado por aquél, el ordenar si estima necesario, la instrucción de sumarios administrativos, aun cuando la autoridad respectiva haya dispuesto la realización de uno y se encuentre en curso, como acontece en la especie. En este sentido, cumple con hacer presente que de los antecedentes aportados, no se observan indicios de arbitrariedad en la sustanciación de los mencionados procedimientos administrativos que justifiquen, por ahora, acceder a la referida petición, de modo que no reuniéndose los presupuestos necesarios, se desestima tal requerimiento. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República