Dictamen N° 6364/2012

N° 6.364 Fecha : 01-II-2012 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a la resolución N° 104, de 2011, de la Presidencia de la República, que aplica la medida disciplinaria de destitución a don Juan Antonio Peña Trejo, funcionario de la Presidencia de la República, al término del sumario administrativo ordenado instruir por la resolución exenta N° 2, de 2011, de ese origen, por cuanto no se ajusta a derecho. Previamente, es del caso señalar que al mencionado servidor se le imputa haber sustraído, el día 4 de enero de 2011, una pieza de carne desde una de las 5 cajas ingresadas a la bodega de recepción, y luego trasladadas a la de abastecimiento general, ambas del Departamento de Abastecimiento de la aludida repartición pública. Sobre el particular, se debe hacer presente que si bien la ponderación de los hechos que configuran una infracción administrativa y la determinación de la responsabilidad funcionaria que en ellos le cabe a los inculpados, según se desprende de los artículos 140 y 141 de la ley N° 18.834, son materias entregadas, de manera primaria, a los órganos de la Administración activa, le corresponde a esta Contraloría General, en el ejercicio de sus atribuciones de control de legalidad que le confieren la Constitución Política y las leyes, tal como se ha sostenido por la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N os 7.744, de 2000, 3.210, de 2005 y 19.834, de 2011, entre otros, vigilar que se respete el derecho de los funcionarios a un justo y racional procedimiento, garantía establecida en los artículos 19, N° 3, de la Carta Fundamental y 18, inciso segundo, de la ley N° 18.575. En este contexto, corresponde anotar que no se advierten en el proceso las pruebas que permitan sostener, fundadamente, que el señor Peña Trejo haya incurrido en la conducta que se le reprocha, más aún, si se considera que el funcionario Marcos León Muñoz, la única persona que se encontraba junto a él al momento de la recepción de las cajas que contenían el aludido producto, declaró no haber visto que alguien hubiera ocultado o se apropiara de la pieza de carne, según consta a fojas 15, y 129 del expediente, agregando en el careo realizado entre ambos, que rola a fojas 151 a 160, que no sabe si efectivamente se perdió esa pieza de carne. Asimismo, es dable señalar que las otras declaraciones que constan en la carpeta investigativa, corresponden a los testigos Pedro Durán Lineros, a fojas 12 y 162; Sergio Martínez Meléndez, a fojas 17, 136 y 143; Pablo Contreras Olivares, a fojas 94 y Héctor Bravo Castillo, a fojas 128, que no son presenciales del hecho investigado y, además, no aportan antecedentes que permitan justificar que el inculpado u otra persona hubiera escondido o tomado la pieza de carne con el fin de apropiarse de ella. Cabe tener presente, además, que el inculpado, tanto en sus declaraciones prestadas en el sumario de que se trata -fojas 97, 143, y 151-, como en sus escritos de defensa, no reconoce haber cometido el hecho que se le imputa. Ahora bien, el Fiscal del sumario no se refiere a otras circunstancias o hechos debidamente probados que, en su concepto deban considerarse como base de una presunción, que tengan el carácter de múltiples y graves y con la precisión suficiente para formar el convencimiento respecto de la ocurrencia del hecho y la participación del funcionario inculpado y su consiguiente responsabilidad administrativa, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en sus dictámenes N os 20.893, de 2004, y 35.326, de 2007. En este sentido, corresponde agregar que el inciso segundo del artículo 139 de la ley N° 18.834, previene, en lo que interesa, que el dictamen del fiscal debe contener la forma como se ha llegado a comprobar la existencia de los hechos investigados, requisito que el documento de fojas 169 a 178 no cumple, toda vez que sólo hace una referencia general a los elementos en virtud de los cuales se habría establecido la responsabilidad del señor Peña Trejo, imprecisión de la que también adolece la formulación de cargos, de fojas 164, ya que ninguna de esas actuaciones especifica de qué manera permitieron al investigador obtener la convicción para efectuar la imputación o arribar a la conclusión respectiva. A mayor abundamiento, es oportuno recordar que la destitución implica que el empleado afectado no puede volver a prestar servicios en algún organismo de la Administración Pública, sino una vez transcurridos, en términos generales, 5 años desde su aplicación, y mediando, además, decreto supremo de rehabilitación, razón por la cual, en el dictamen N° 17.746, de 2009, este Organismo Contralor concluyó que, atendida la magnitud de los efectos jurídicos y de hecho de aquella medida, para que pueda ser legítimamente aplicada es exigible que del mérito del sumario aparezca, indubitada e irrefutablemente, que no existe otro castigo que sea correspondiente a la falta funcionaria; es decir, que la única sanción que pueda ser ordenada atendida la magnitud de la acción indebida, sea el alejamiento del Servicio, presupuesto que esta Contraloría General estima que no se configura respecto de don Juan Antonio Peña Trejo. En consecuencia, conforme a lo expuesto, no resulta procedente que al término del referido procedimiento sumarial se aplique al señor Peña Trejo la aludida medida expulsiva, por cuanto no se encuentra suficientemente acreditada en el proceso en examen la participación y responsabilidad funcionaria del afectado en el presunto extravío de la especie ya señalada. En otro orden de materias, la resolución que se pronunció sobre el recurso de reposición deducido por el afectado, carece de la motivación y fundamento racional que dichos actos deben contener, según lo manifestado en el dictamen N° 39.763, de 2011, de este origen, toda vez que se limita a rechazarlo, sin expresar las consideraciones en virtud de las cuales se llega a tal decisión. Corresponde objetar, además, que no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 140 de la citada ley N° 18.834, en orden a dictar la resolución que determina la medida disciplinaria aplicable al afectado -que debe tener el carácter de exenta, acorde con los dictámenes N os 21.857, de 2005, 7.318, de 2007 y 12.354, de 2011, de este Organismo Contralor, entre otros-, en contra de la cual el sancionado puede interponer el recurso de reposición contemplado en el artículo 141 de ese texto legal. Finalmente, debe señalarse que el expediente remitido junto con el documento en estudio, no incluye la foja 38 y, desde lo obrado a fojas 178, se omitió cumplir con la obligación prevista en el inciso tercero del artículo 130 de la citada ley N° 18.834, al no foliarse con letras y números cada pieza del expediente. Por tanto, en mérito de lo expuesto, se representa la resolución señalada. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República