Dictamen N° 74035/2010

N° 74.035 Fecha: 10-XII-2010 Se ha remitido a esta Contraloría General para su control previo de legalidad, la resolución N° 395, de 2010, de la Dirección del Trabajo, que aprueba el sumario administrativo ordenado instruir por resolución exenta N° 8, de 2008, de la misma institución, y aplica la medida disciplinaria de destitución a doña Juana Bernal Vega, funcionaria fiscalizadora a contrata, asimilada al grado 16 de la E.U.S., de ese Servicio, y la de suspensión del empleo por tres meses, con goce del 50% de sus remuneraciones, a don Juan Oviedo Yáñez, fiscalizador titular, grado 13, de la E.U.S., de la misma repartición. Por su parte, tanto los afectados, como la Asociación Nacional de Funcionarios del Trabajo de Chile, ANFUNTCH, se han dirigido a esta Institución de Control para solicitar que se abstenga de tomar razón del referido acto sancionatorio, atendidas las consideraciones que señalan. En síntesis, objetan que mediante la resolución exenta N° 182, de 2010, la superioridad haya dejado sin efecto la resolución exenta N° 72, de 2010 -mediante la cual acogió parcialmente el recurso de reposición deducido por la servidora, rebajándole la medida de destitución a la de suspensión del empleo por tres meses, con goce del 50% de sus remuneraciones-, determinando mantener la sanción expulsiva que le fuera impuesta inicialmente. A este respecto, estiman que, a pesar de que este último acto administrativo no fue notificado a la interesada, ello no obsta a que haya tenido existencia jurídica y haya producido sus efectos, toda vez que, en conformidad con lo manifestado en el dictamen N° 45.441, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora, la realización de dicho trámite no se contempla en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, por lo que su omisión no constituye vicio procedimental alguno. En otro ámbito de observaciones, reclaman por la magnitud del castigo impuesto a la inculpada, el cual estiman desproporcionado en relación a las faltas en que ésta incurrió, lo cual, en opinión del señor Oviedo Yáñez, se produce también en su caso. En relación con la materia, cabe precisar que, si bien este Ente Contralor ha concluido en sus dictámenes N os 37.363, de 1998, 55.310, de 2003, 18.839, de 2004, 51.442, de 2008, 59.867, de 2009 y 45.441, de 2010, entre otros, que la falta o los errores en la notificación de la resolución que se pronuncia sobre los recursos interpuestos contra la medida disciplinaria, no constituye un vicio que afecte la eficacia del proceso, tal criterio tiene como fundamento la vigencia del derecho a defensa del inculpado, el cual no se ve vulnerado en esas situaciones, toda vez que, en contra de esa decisión, no procede impugnación alguna, por lo que no resulta aplicable en la situación que se analiza. En efecto, en este caso es necesario dilucidar si es procedente la revocación de un acto administrativo como el de la especie o si, por el contrario, se trata de aquellos respecto de los cuales no cabe esta revisión de oficio, por tratarse de alguno de los casos de excepción que menciona el artículo 61 de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado. A este respecto, debe recordarse que el artículo 61, inciso primero, del recién citado texto legal, dispone que los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado, agregando su inciso segundo, que no procederá la revocación: a) cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente; b) cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o, c) cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto. Ahora bien, como se advierte, la norma transcrita regula la procedencia de la revocación, sin definirla, por lo que resulta útil anotar que este Ente de Control ha señalado en sus dictámenes N os 2.641, de 2005 y 8.058, de 2009, que aquélla consiste en dejar sin efecto un acto administrativo por la propia Administración mediante un acto de contrario imperio, en caso que aquél vulnere el interés público general o específico de la autoridad emisora, decisión que debe fundarse en razones de mérito, conveniencia u oportunidad, entendiéndose limitada por la consumación de los efectos del acto o por la existencia de derechos adquiridos. En armonía con lo expresado, es dable hacer presente que este Ente Fiscalizador en sus dictámenes N os 49.994, de 2000, 26.816 y 63.787, ambos de 2010, entre otros, ha concluido que las medidas disciplinarias sólo producen efectos jurídicos a contar de su total trámite, vale decir, desde la notificación al afectado de la toma de razón por parte de este Organismo Contralor, del acto administrativo terminal que la dispone y notificado al funcionario en quien incide. En ese entendido, es menester concluir que la autoridad que haya resuelto una reposición -o una apelación si fuere ésta la última instancia de impugnación de la sanción-, se encuentra facultada para revisar de oficio y revocar la decisión previamente adoptada, independientemente si ésta ha sido notificada o no a su destinatario, siempre que existan razones de mérito, conveniencia u oportunidad que así lo determinen, toda vez que, mientras la sanción no se materialice en un acto administrativo afecto y éste se encuentre totalmente tramitado, dicho castigo no habrá adquirido plena vigencia jurídica y, por tanto, es susceptible de ser modificado por la superioridad, sea disminuyéndolo o aumentándolo. En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el reclamo formulado sobre el particular. Enseguida, es necesario referirse a la alegación formulada por los afectados, sobre la falta de proporcionalidad de las medidas disciplinarias dispuestas. Como cuestión previa, corresponde anotar que el proceso sumarial de que se trata, tuvo por objeto determinar la responsabilidad administrativa que pudiera afectar a algún servidor de la Inspección Provincial del Trabajo de Porvenir, a consecuencia de las observaciones formuladas en el informe de Auditoría de Control Funcionario efectuado por el Coordinador Inspectivo de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, de la Dirección del Trabajo, que rola a fojas 12 a 17 del proceso, y que da cuenta, principalmente, de la falta de estricto apego a las instrucciones impartidas para la tramitación de procedimientos de fiscalización. Igualmente, se investigaron una serie de supuestas irregularidades que comprometerían el correcto actuar de funcionarios de la citada dependencia, encontrándose entre éstos, el ex Inspector Provincial de dicha oficina, don Juan Oviedo Yáñez, y la fiscalizadora doña Juana Bernal Vega, las que constan a fojas 19 a 22 del expediente. Expresado lo anterior, cumple con recordar que esta Entidad de Control, en virtud de las atribuciones constitucionales y legales de que ha sido dotada, debe velar porque los procedimientos sumariales se ajusten estrictamente a los principios de juridicidad y del debido proceso, establecidos en los artículos 6°, 7° y 19 N° 3, de la Constitución Política, fiscalizando que se substancien con estricto apego al ordenamiento jurídico, emitiendo decisiones justas, exentas de discriminaciones arbitrarias, aplicando sanciones que se correspondan con la gravedad de los hechos y la participación de los servidores en ellos, resguardando, de este modo, el principio de proporcionalidad contemplado en el inciso segundo del artículo 121 de la citada ley N° 18.834. Ahora bien, del examen de las piezas sumariales ha podido advertirse que, si bien las conductas desplegadas por la señora Bernal Vega importan una contravención a sus deberes funcionarios, quedando demostrado que esa servidora incurrió en reiteradas faltas formales que reflejan descuido e incumplimiento de las instrucciones impartidas para el desempeño de sus funciones, resultando por tanto insuficientes sus alegaciones para poder exculparla de toda responsabilidad administrativa, la medida expulsiva aplicada aparece como excesiva en relación con las infracciones cometidas, considerado, por lo demás, que de los quince cargos formulados a la inculpada, tres de ellos fueron dejados sin efecto parcialmente y cinco de ellos lo fueron en su totalidad. En este sentido, esta Institución Fiscalizadora estima que no se han ponderado debidamente las argumentaciones y defensas esgrimidas por esa inculpada, particularmente en lo relativo a las supuestas faltas a la probidad que se le imputan en los cargos sexto, octavo y decimoquinto, las que en opinión de este Organismo Contralor resultan atendibles, de modo que en este aspecto, se estima que la substanciación del expediente disciplinario en examen no se ha ajustado a la exigencia de un justo y racional procedimiento, establecida en el artículo 18 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. A mayor abundamiento, es oportuno recordar que la destitución implica que el empleado afectado no puede volver a prestar servicios en algún organismo de la Administración Pública, sino una vez transcurridos, en términos generales, 5 años desde su aplicación, y mediando, además, decreto supremo de rehabilitación, razón por la cual, en el dictamen N° 17.746, de 2009, este Organismo Contralor concluyó que, atendida la magnitud de los efectos jurídicos y de hecho de aquella medida, para que pueda ser legítimamente aplicada es exigible que del mérito del sumario aparezca, indubitada e irrefutablemente, que no existe otro castigo que sea correspondiente a la falta funcionaria; es decir, que la única sanción que pueda ser ordenada atendida la magnitud de la acción indebida, sea el alejamiento del Servicio, presupuesto que esta Contraloría General estima que no se configura respecto de doña Juana Bernal Vega. Por su parte, en lo que respecta al don Juan Oviedo Yáñez, esta Institución de Control estima que la sanción correctiva dispuesta en su contra resulta acorde con las faltas en que éste incurrió, sin perjuicio de lo que esa superioridad pueda resolver al momento de determinar la medida disciplinaria que en definitiva se ordene aplicar a la señora Bernal Vega, de tal modo que entre ambas sanciones exista la debida correspondencia y armonía, considerando las conductas en que han incurrido cada uno de esos servidores. En mérito de lo anteriormente expuesto se representa el acto administrativo señalado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República