Dictamen N° 18714/2015

N° 18.714 Fecha: 10-III-2015 Se ha dirigido a la Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Rinconada, en conjunto con el diputado señor Marco Antonio Núñez Lozano, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la resolución exenta N° 975, de 2013, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que otorgó a ese municipio autorización previa para transferir a la Corporación de Desarrollo Comunal de Rinconada, la concesión de radiodifusión sonora en mínima cobertura para dicha comuna, señal distintiva XQJ-115, que le fuera conferida y, posteriormente, renovada mediante los decretos N os 377, de 2004 y 1.186, de 2007, ambos del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, respectivamente. Lo anterior, pues estiman que el acto en que se funda, esto es, el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal en la sesión ordinaria N° 10/2012, de 3 de abril de 2012, a través del cual se facultó al alcalde de la época, don Juan Galdames Carmona, para iniciar ante la aludida Subsecretaría los trámites para transferir a la singularizada corporación la mencionada concesión, se encontraría viciado, atendido que los actuales concejales don Miguel Vargas Peralta, don Rodolfo Figueroa Valle y don Humberto Fernández Muñoz, tendrían la calidad de socios activos de aquella organización comunitaria y, por ende, existiría una relación directa entre ésta y el reseñado municipio, circunstancia que importaría una infracción al artículo 9°, inciso tercero, de la ley N° 20.433 -que Crea los Servicios de Radiodifusión Comunitaria Ciudadana-, en cuanto establece que “los órganos de la administración del Estado no podrán participar directa ni indirectamente en la explotación de los Servicios”. Alegan, además, que tanto el exedil, como los dos primeros concejales antes individualizados, concurrieron con su voto favorable al referido acuerdo, en circunstancias que a esa data habrían formado parte del directorio de la citada corporación, lo que constituiría una vulneración al principio de probidad administrativa. Por su parte, y en relación con lo expuesto, la Subsecretaría de Telecomunicaciones, luego de manifestar que tras haberse otorgado a la municipalidad la nombrada autorización previa, suscrito entre las partes interesadas el contrato de transferencia gratuita de la concesión y solicitado por la adquirente la modificación de la misma por cambio de titular, señala que el aludido municipio le pidió que dejara sin efecto la resolución exenta N° 975, de 2013, ya indicada, en razón de los mismos argumentos consignados precedentemente. Habida cuenta de ello, requiere que este Organismo Fiscalizador precise si corresponde a dicha Subsecretaría de Estado verificar la válida conformación de la voluntad del municipio antes de dar curso a solicitudes como las de que se trata. Asimismo, y por incidir en la petición planteada en el párrafo que antecede, consulta sobre el valor que debería asignarle a los certificados emitidos por el Secretario Municipal con fecha 24 de abril de 2012 y 12 de agosto de 2013, ya que mientras el primero alude al decreto alcaldicio N° 710, de 2012 -que, entre otros aspectos, reconoce que la organización comunitaria en comento “no tiene relación directa o indirecta con la Ilustre Municipalidad de Rinconada, en atención a que el Directorio elegido y los socios que la integran, no desarrollan ninguna actividad laboral con el municipio y tienen relación directa con éste”-, y da cuenta de la composición de su directorio sin que en él figuren el exalcalde ni los referidos concejales; el segundo, en tanto, expresa que el anterior edil y el concejal Vargas “desde su constitución el 17 de Octubre de 1997 y hasta la fecha, poseen la condición de socios activos de la Corporación de Desarrollo Comunal de Rinconada y no existen antecedentes ni registros de que hayan renunciado a su condición de socios de dicha organización”. Finalmente, a fin de poder establecer el curso a seguir ante una situación como la que se examina, solicita un pronunciamiento que determine el momento en que debe entenderse perfeccionada la transferencia de la concesión en cuestión, esto es, si al suscribirse por las partes el respectivo contrato de traspaso, o bien, al publicarse en el Diario Oficial el decreto supremo que modifica la concesión por cambio de su titular. También se ha dirigido a esta Entidad de Control doña Aurelia del Carmen Zelaya Ite, en representación, según expone, de la Corporación de Desarrollo Comunal de Rinconada, quien, además de hacer presente que dicha organización comunitaria no tiene relación directa ni indirecta con el municipio, requiere, en lo esencial, que el dictamen que se evacue acerca de la materia le sea remitido. Sobre el particular, cumple con manifestar, en primer término, que conforme a lo previsto -en lo que importa- en el artículo 14 de la ley N° 18.168 -General de Telecomunicaciones-, en todo decreto supremo que otorgue una concesión de servicios de telecomunicaciones de radiodifusión, deberá dejarse constancia expresa de los elementos de la esencia que indica, que son inmodificables, y, además de otros aspectos, de su titular, pudiendo este último modificarse, también por decreto supremo. A continuación, el artículo 21, inciso segundo, de la aludida Ley General, estatuye, en lo que interesa, que “En caso de transferencia, cesión, arrendamiento u otorgamiento del derecho de uso, a cualquier título, de concesiones y permisos, se requerirá la autorización previa de la Subsecretaría, la que no podrá denegarla sin causa justificada”. Seguidamente, el artículo 32°, inciso segundo, del decreto N° 126, de 1997, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -que Aprueba Reglamento de Radiodifusión Sonora-, complementa que “La resolución que otorgue la autorización previa tendrá vigencia de 60 días, para que dentro de ese plazo se celebre el acto o contrato que dé cuenta de la transferencia, en el cual deberá insertarse copia íntegra de la resolución. Celebrado el acto o contrato, la adquirente deberá solicitar la modificación de la concesión por cambio de titular, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su total perfeccionamiento”. En ese contexto, y frente a la primera consulta formulada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, esto es, si le corresponde verificar la válida conformación de la voluntad del municipio en casos como el que se analiza, debe consignarse que de la normativa transcrita, así como de la atingente a las atribuciones que competen a aquella repartición estatal -en especial, las contenidas en el decreto ley N° 1.762, de 1977, que la crea, y en las demás disposiciones de la referida ley N° 18.168-, aparece que para efectos de dar curso a una solicitud de autorización previa para transferir una concesión efectuada por una municipalidad, a esa Subsecretaría de Estado -en lo que a esta materia interesa- sólo le cabe constatar, al menos formalmente, que el que la suscribe sea efectivamente el alcalde, dado que éste tiene la representación extrajudicial de tal entidad edilicia, acorde a lo preceptuado en el artículo 63, letra a), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Siendo así, no resulta pertinente emitir un pronunciamiento acerca del valor que debiera asignarle la Subsecretaría del ramo a los documentos aparentemente contradictorios emitidos por el Secretario Municipal de Rinconada, antes aludidos, sin perjuicio de lo cual la mencionada municipalidad deberá aclarar esa situación, así como también la circunstancia de que el certificado de 24 de abril de 2012 haya hecho referencia al nombrado decreto alcaldicio, el cual fue dictado con fecha 9 de mayo del mismo año, vale decir, con posterioridad a la data en que fue expedido aquel certificado, informando de ello a esta Entidad Fiscalizadora en el plazo de 10 días hábiles contados desde la recepción del presente dictamen. Ahora bien, en lo que concierne al momento en que debe entenderse perfeccionada la transferencia de la concesión, útil es anotar -en el marco de las competencias que sobre el particular le corresponden a la Contraloría General- que la normativa sectorial que rige los servicios de telecomunicaciones no contiene una regulación expresa a dicho respecto, de manera que la materia por la cual se consulta ha de ser resuelta conforme a los preceptos legales del derecho común, dado que incide en los efectos propios de un acuerdo de voluntades, lo cual es sin perjuicio de que el cambio de titular de la concesión sólo se concrete con el pertinente decreto, totalmente tramitado. En este sentido, y en relación con la petición planteada por la singularizada municipalidad a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en orden a que deje sin efecto su resolución exenta N° 975, de 2013 -que autorizó previamente el traspaso de la concesión-, es menester apuntar que atendidos los motivos consignados en el párrafo anterior, en la especie, no procede acceder a la misma, de modo que habiéndose cumplido los supuestos contemplados en los artículos 21 de la Ley General de Telecomunicaciones y 32° del reglamento, ambos ya aludidos -esto es, la celebración del contrato que da cuenta de la transferencia y la solicitud de modificación de la concesión por cambio de titular, formulada por la adquirente a esa Subsecretaría-, corresponde que esta última prosiga con la tramitación del respectivo procedimiento administrativo, dictando el decreto supremo modificatorio pertinente, en la medida, por cierto, que concurran los demás requisitos que el ordenamiento jurídico prevé. Por otra parte, en cuanto a la eventual infracción al artículo 9°, inciso tercero, de la ley N° 20.433 -el cual, como se dijo, prohíbe a los órganos de la administración del Estado participar directa o indirectamente en la explotación de los servicios de radiodifusión comunitaria ciudadana-, es necesario indicar que no se aprecia de qué manera la resolución exenta N° 975 y el acuerdo del Concejo Municipal, citados, podrían importar una vulneración a la antedicha disposición -como alegan el municipio y parlamentario recurrentes-, toda vez que tal proscripción sólo tiene aplicación respecto de esa categoría de servicios, y no tratándose de la transferencia y posterior modificación por cambio de titular de una concesión de radiodifusión sonora en mínima cobertura -cuyo es el caso-, efectuadas al amparo de los artículos 14 y 21 de la Ley General de Telecomunicaciones, antes mencionados. A continuación, acerca de la supuesta vulneración al principio de probidad administrativa por parte de alcaldes y concejales, cabe manifestar que acorde al inciso final del artículo 40 de la referida ley N° 18.695, a ambos les son aplicables las normas sobre probidad administrativa establecidas en la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, siendo dable agregar que su contravención grave constituye una causal de cese en esos cargos, cuya eventual concurrencia debe ser declarada por el Tribunal Electoral Regional respectivo, según lo estatuido en los artículos 60, 76 y 77 de la primera ley citada, previo requerimiento de las personas que, para cada caso, tales disposiciones indican. En otro orden de consideraciones, es menester hacer notar que de los antecedentes tenidos a la vista, no se vislumbran los motivos por los cuales el individualizado municipio procedió a transferir la concesión en comento por la vía del trato directo. Finalmente, y sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, en lo que atañe a un eventual vicio de legalidad de la decisión municipal de transferir la concesión, cumple hacer presente, en todo caso, que conforme a la jurisprudencia de esta Entidad de Fiscalización, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 61.211, de 2012, 82.539 y 94.310, de 2014 y 1.760, de 2015, la invalidación administrativa de los actos irregulares tiene como límite las situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de aquéllas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de las mismas, aspecto que debe ser considerado por la Administración Activa, titular de la potestad invalidatoria. Transcríbase a la Municipalidad de Rinconada, al diputado señor Marco Antonio Núñez Lozano, a la Corporación de Desarrollo Comunal de Rinconada, a la Contraloría Regional de Valparaíso, y a la División de Municipalidades y a su Unidad de Seguimiento, ambas de la Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República