Dictamen N° 18854/2017

N° 18.854 Fecha: 24-V-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor David Araya Hermosilla, servidor de la Dirección General de Movilización Nacional, solicitando la aclaración del dictamen N° 73.648, de 2015, de este origen, en relación con la aplicación de la causal de retiro absoluto de carácter forzoso contemplada en la ley N° 18.948. En su informe, la anotada institución manifestó que sus empleados debieran ser desvinculados de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 146 y siguientes de la ley N° 18.834, pues dicha normativa es la que regula la carrera funcionaria de aquellos. Al respecto, cabe señalar que a través de ese pronunciamiento se concluyó que el cese de los servidores de la aludida Dirección General, adscritos al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y que tengan derecho a pensión en este, procede por las causales del personal civil de las Fuerzas Armadas, entre ellas, la del artículo 54, letra e), de la reseñada ley N° 18.948. Precisado lo anterior, es útil recordar que esta Entidad Fiscalizadora, en sus dictámenes N os 19.335, de 2003, 47.525, de 2005 y 31.710, de 2006, expresó que el personal de la referida dirección -Oficiales de Reclutamiento y demás empleados civiles-, se rigen por la ley N° 18.834. No obstante ello, corresponde consignar que este Organismo Contralor, en sus dictámenes N os 1.752, de 1997; 40.262, de 2000; 37.117, de 2006; 76.373, de 2013 y 54.273, de 2014, indicó que en el caso de los servidores contratados acorde con la anotada ley N° 18.834 o el Código del Trabajo, que mantuvieron su afiliación al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, atendida la indisoluble relación que existe entre el retiro como beneficio jubilatorio y como término de labores, su desvinculación debe disponerse por las causales propias de los funcionarios de las instituciones castrenses. En este sentido, es menester considerar que el artículo 55 de la ley N° 18.948, establece que el retiro temporal de los empleados civiles de las Fuerzas Armadas, procederá por las mismas causales de los oficiales, con las excepciones que expresa, y el retiro absoluto, por las que afectan a estos. A su vez, el citado ordenamiento, en la citada letra e), de su artículo 54, prescribe que serán comprendidos en el retiro absoluto los oficiales que cumplieren treinta y ocho años de servicio como tales o cuarenta y un años efectivos computables para el retiro, debiendo señalarse, con arreglo a lo indicado en el artículo 245 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que esta causal de alejamiento es de carácter forzoso. Pues bien, es menester consignar que, tratándose de una causal de retiro forzoso, acorde con el criterio sostenido en el dictamen N° 1.763, de 1997, de este Órgano de Control, la autoridad debe disponer la desvinculación del respectivo empleado, lo que conlleva necesariamente el término de su carrera funcionaria. Enseguida, la mencionada Dirección General plantea que en virtud de lo manifestado en el dictamen N° 55.685, de 2009, de este origen, sus servidores deben cesar según las causales establecidas en la ley N° 18.834, ya que en aquel pronunciamiento se expresó que el alejamiento de un empleado de esa entidad por poseer salud incompatible con el desempeño del cargo, por aplicación del artículo 151 de dicho texto legal, se ajustó a derecho. Al respecto, cabe anotar que el dictamen N° 55.685, de 2009, no constituye un precedente que pueda ser invocado por esa autoridad, ya que no forma parte del criterio utilizado de manera reiterada por la jurisprudencia administrativa desde el año 1997 en adelante, sin que tal pronunciamiento dispusiera su alteración. Habida cuenta de lo expuesto, y tal como se indicara, en una situación análoga, en el dictamen N° 33.924, de 2008, corresponde dejar sin efecto el mencionado dictamen N° 55.685, de 2009, teniendo en consideración, además, que mediante el dictamen N° 79.715, de 2010, de este origen, y los que se han emitido posteriormente, se siguió aplicando el antiguo criterio, actualmente vigente. De esta manera, y en virtud de lo señalado en el presente oficio, se complementa y aclara el dictamen N° 73.648, de 2015, de esta procedencia. Transcríbase a la Dirección General de Movilización Nacional. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República