Dictamen N° 18869/2010

N° 18.869 Fecha: 12-IV-2010 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General el señor Carlos Salazar Castro, ex funcionario de la Planta de Directivos de Gendarmería de Chile, para solicitar se ordene a la citada repartición que lo reincorpore a la Institución por las razones que expone. Sostiene el recurrente que fue llamado a retiro temporal basándose en eventuales inasistencias laborales, hechos que también fueron objeto de investigación en un sumario administrativo incoado en su contra, y no a razones de buen servicio, por lo que, en su opinión, dado que en dicho proceso sumarial se le aplicó, en definitiva, una medida disciplinaria de carácter correctiva y no una expulsiva, Gendarmería de Chile debió permitirle la reincorporación inmediata a sus labores, acorde a lo establecido por el artículo 65, letra b), del decreto Nº 5.193, de 1959, del Ministerio del Interior, que aprobó el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros. En primer término, conviene anotar que el aludido precepto reglamentario dispone que no podrán continuar en servicio activo los funcionarios que hubieren incurrido en violaciones manifiestas a los principios morales o disciplinarios, que sean de tal gravedad, que su permanencia sea inconveniente para el prestigio institucional. Agrega, que las condiciones definitivas del retiro quedarán supeditadas al dictamen del sumario correspondiente, sin perjuicio de la eliminación inmediata del afectado, que será llamado a retiro temporal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109, letra e), del D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile. Luego, debe advertirse que el artículo 1° de la ley N° 19.195, establece, en lo que interesa, que el personal de la Planta de Directivos de Gendarmería de Chile, quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio, en la medida que sean destinados en forma permanente a prestar servicios dentro de una Unidad Penal. De este modo, en armonía con lo resuelto por esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N° 13.217, de 2010, y contrario a lo que pareciera entender el requirente, es dable manifestar que el referido artículo 65, letra b), del citado Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de la mencionada Institución Policial, no es aplicable al personal de Gendarmería de Chile, pues las normas sobre término de la carrera funcionaria a que se remite la referida ley Nº 19.195, son aquellas contenidas en el D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, y no en el texto reglamentario que el recurrente pretende se le haga extensivo. A continuación, es menester precisar que según los registros que obran en poder de esta Entidad Fiscalizadora, mediante la resolución N° 58, de 2001, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile -acto administrativo que, por encontrarse ajustado a derecho, fue tomado razón con fecha 9 de febrero de ese año-, se dispuso el retiro temporal del reclamante, fundado en la citada ley N° 19.195 y en el artículo 109, letra e), del referido D.F.L. N° 2, de 1968, que faculta para disponer el retiro temporal, y no, por lo demás, en el precepto reglamentario cuya aplicación pretende el interesado. En este sentido, se debe expresar que el alejamiento de que fue objeto el afectado, no constituye la aplicación de una medida disciplinaria, sino que es el resultado del ejercicio de una potestad que habilita a la autoridad respectiva para adoptar dicha decisión, ponderando libremente los antecedentes que tiene en cuenta para ello, tal como lo ha indicado la reiterada jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor, contenida, entre otros, en el dictamen N o 44.508, de 2009. A mayor abundamiento, debe precisarse que el acto administrativo que determinó el retiro temporal en cuestión no se encuentra vinculado a la sanción que, al término del sumario administrativo, le fue impuesta al requirente, sea o no de carácter expulsiva, pues las razones que dieron lugar a la desvinculación de que se trata, no se encuentran supeditadas a las conclusiones del referido proceso administrativo, sino que a la evaluación de las circunstancias de mérito que realizó la autoridad respectiva, tal como se informó en el dictamen N° 37.171, de 2009, de este Organismo Fiscalizador. De este modo, es dable concluir que la medida adoptada por el referido Servicio, respecto del señor Salazar Castro, se ha determinado conforme a la preceptiva que regula la materia, no siendo impedimento para ello la situación de no haber sido destituido en el proceso sumarial seguido en su contra, aun cuando éste se haya fundado en los mismos hechos que motivaron su alejamiento de la institución penitenciaria, lo cual resulta armónico con el criterio contenido en el dictamen N° 4.040, de 2010, de este Ente Contralor. En este orden de ideas, cabe destacar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 del D.F.L. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, que fija el Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile, la reincorporación de funcionarios de esa institución, que se encuentren en retiro temporal, es una medida discrecional de la autoridad facultada para su nombramiento, por lo que no corresponde que esta Contraloría General ordene la reincorporación solicitada. Finalmente, el interesado plantea que no se cumplieron los plazos durante la tramitación del sumario administrativo, ya que éste habría durado más de cinco años en ser diligenciado, lo que, en síntesis, lo transformaría en un acto ilegal. Sobre este punto, cabe aclarar que, en su oportunidad, esta Entidad Contralora procedió al examen preventivo de legalidad de la resolución N° 713, de 2006, que dispuso en contra del reclamante la sanción de multa de un 20% de su remuneración mensual, estudiándose el sumario en comento, pudiendo verificar que la medida disciplinaria que se le aplicó se encontraba ajustada a derecho, por lo que este Órgano de Control procedió a tomar razón del citado documento sancionatorio con fecha 10 de octubre de la misma anualidad. Con todo, es posible indicar que según el dictamen N° 6.334, de 2010, de este Ente de Control, el transcurso de los términos legales, sin que se hayan verificado las diligencias o actuaciones a que la Administración es obligada, no se traduce en la nulidad de los procedimientos, pues ello no es causal de ineficacia de los actos administrativos, sino que una circunstancia a considerar para adoptar medidas de mejoras procedimentales o para determinar las responsabilidades de los funcionarios encargados de la tramitación del expediente sumarial. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República