Dictamen N° 33763/2010

N° 33.763 Fecha: 22-VI-2010 Mediante el oficio N° 324-2010/P, ingresado a esta Contraloría General el 16 de junio de 2010, la Corte de Apelaciones de Santiago ha requerido informe a esta Entidad Fiscalizadora en relación al recurso de protección interpuesto por don Carlos Higinio Salazar Castro en contra del Contralor General, y que ese Ilustrísimo Tribunal tramita bajo el Ingreso Corte N° 1.819-2010. El mencionado recurso de protección, deducido por el señor Salazar Castro, ex funcionario de Gendarmería de Chile, impugna el dictamen Nº 18.869, de 12 de abril de 2010, de este Organismo de Control, que desechó una solicitud en la que el actor requería que se ordenara a la citada Institución Penitenciaria que lo reincorporara a sus filas. Lo anterior dado que, en su opinión, si bien fue llamado a retiro temporal basándose en inasistencias laborales, dichos hechos también fueron objeto de investigación en un sumario administrativo incoado en su contra, por lo que su desvinculación no obedecería a razones de buen servicio, sino que al resultado del citado proceso. Agrega el recurrente que atendido que en dicho proceso sumarial se le aplicó una medida disciplinaria de carácter correctiva y no una expulsiva, Gendarmería de Chile debió, en su concepto, permitirle la reincorporación inmediata a sus labores, acorde a lo establecido por el artículo 65, letra b), del decreto Nº 5.193, de 1959, del Ministerio del Interior, que aprobó el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, normativa que, según indica, le sería plenamente aplicable en razón de lo estipulado por la ley Nº 19.195. En este sentido, el peticionario afirma que la emisión del dictamen en cuestión constituiría una discriminación y un atentado arbitrario e ilegal que afectaría la garantía de igualdad ante la ley y su derecho a la libre elección del trabajo, asegurados en los numerales 2° y 16°, respectivamente, del artículo 19 de la Constitución Política de la República, de acuerdo con los argumentos que más adelante se desarrollan. Por tal razón, el recurrente solicita a V.S. Ilustrísima que se acoja dicha acción constitucional, que se ampare el legítimo ejercicio de los derechos y garantías supuestamente afectados, restableciendo el imperio del derecho, y que emita su parecer acerca de la posibilidad que le asiste de ser reincorporado a Gendarmería de Chile. I.- RELACIÓN DE LOS HECHOS: Respecto a la materia planteada, y para mejor comprensión de V.S. Ilustrísima, es necesario realizar una relación de los hechos que motivaron la emisión del citado dictamen N° 18.869, de 2010, para luego expresar las consideraciones previas y de fondo, que, a juicio de esta Entidad Contralora, hacen inadmisible la acción de protección impetrada, o que, en definitiva, determinan el rechazo de la misma, en todas sus partes. Al respecto, cabe señalar, en primer término que el interesado fue llamado a retiro temporal mediante la resolución N° 58, de 22 de enero de 2001, de Gendarmería de Chile, debido a razones de buen servicio. Por su parte, mediante resolución exenta Nº 164, de fecha 19 de enero de 2001, de Gendarmería de Chile, se ordenó la instrucción de un sumario administrativo en contra del peticionario, mientras éste aún pertenecía a las filas de la Institución Penitenciaria, con el objeto de establecer su eventual responsabilidad administrativa a raíz de inasistencias laborales, procedimiento que fue afinado a través de la resolución Nº 713, de 2006, de ese organismo, la que le impuso la medida disciplinaria de multa de un 20% de su remuneración mensual. En este punto cabe aclarar que el citado sumario continuó tramitándose, aun cuando el recurrente había dejado de pertenecer a la institución en comento, toda vez que acorde con lo estipulado por el artículo 147 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en aquellas situaciones en las que aparece involucrado un funcionario que cesó en sus funciones, como ocurría en la especie, el procedimiento deberá continuar hasta su normal término, anotándose en la hoja de vida del afectado la sanción que el mérito del sumario determine. Frente a la situación descrita, el requirente se ha dirigido en distintas oportunidades a este Ente Fiscalizador cuestionando la legalidad de la mencionada decisión de la autoridad de disponer su retiro temporal. Sobre esta alegación la Contraloría General ha manifestado invariablemente, a través de los dictámenes N os 1.693 y 48.246, ambos de 2003, 53.282, de 2004 y 10.719 y 25.572, ambos de 2008, en lo que interesa, que su alejamiento de Gendarmería de Chile, ordenado por el Director Nacional de esa institución, se debió al ejercicio de una facultad legal de dicha autoridad, contemplada en el artículo 109, letra e), del D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, por lo que tal medida se ajustó a derecho. Por otra parte, es dable precisar que respecto a la circunstancia de existir un sumario administrativo pendiente, por medio del antedicho dictamen N o 1.693, de 2003, se le señaló al recurrente que dicha situación no impide que el Director Nacional de Gendarmería de Chile ejerza sus facultades legales en orden a llamar a retiro temporal al personal bajo su dependencia, sin desmedro que el sumario continuara su tramitación. A continuación, cabe hacer presente que el peticionario solicitó reiteradamente a Gendarmería de Chile su reincorporación, situación que en todo caso, y tal como se le señalara en el dictamen Nº 48.246, de 2003, es una decisión privativa que corresponde a las mismas autoridades facultadas para disponer su nombramiento, de acuerdo con el artículo 21 del D.F.L. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, Estatuto del Personal de dicha Institución Penitenciaria, y siempre que se cumplan las siguientes condiciones, a saber: que su reincorporación interese a la Institución; que al obtener su retiro o alejamiento se haya encontrado clasificado en Lista N° 1 ó 2, que existan vacantes y que cumpla los demás requisitos que fije el reglamento. Cabe hacer presente, en relación con tales solicitudes, que Gendarmería de Chile no ha accedido a disponer el reintegro del recurrente a la institución. En tal situación, con fecha 30 de octubre de 2009, insiste ante la Contraloría General en la irregularidad jurídica de tales negativas, pues, a su entender su reincorporación se fundamenta en lo dispuesto por el artículo 65, letra b), del decreto N° 5.193, de 1959, del Ministerio del Interior, que aprobó el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros. Frente a este último reclamo, este Organismo Contralor desestima una vez más los planteamientos del afectado por medio del dictamen N° 18.869, de 2010, que es el que impugna por este recurso de protección. II.- CONSIDERACIONES PREVIAS. Como cuestión preliminar al análisis de fondo de las alegaciones que se formulan en el recurso de autos, cabe manifestar que éste debe ser desestimado en todas sus partes por esa Iltma. Corte, en atención a las siguientes consideraciones: A.- EXTEMPORANEIDAD DEL PRESENTE RECURSO DE PROTECCIÓN. Al respecto, se debe tener presente que el auto acordado de la Corte Suprema, de 1992, Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, modificado por los autos acordados de 4 de mayo de 1998 y 8 de junio de 2007, dispone, en su N° 1, que esta acción se interpondrá "dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos". Ahora bien, el recurso de autos se interpuso fuera del plazo indicado, como se demostrará a continuación, razón por la cual debe ser rechazado por ese lltmo. Tribunal. En efecto, si bien la presente acción cautelar se dirige, formalmente, en contra del citado oficio N° 18.869, de 2010, lo cierto es que la situación que causó el supuesto agravio invocado por el recurrente, se configuró cuando el Director Nacional de Gendarmería de Chile llamó a retiro al interesado a través de la antedicha resolución Nº 58, de 2001, actuación que esta Contraloría General estimó ajustada a derecho, según consta del dictamen N° 1.693, de 16 de enero de 2003. De lo expuesto, se desprende que el hecho que afectó al requirente y determinó su alejamiento de la Institución Penitenciaria, no se produjo con la emisión del dictamen recurrido, sino que se ocasionó con motivo de la actividad de la superioridad de Gendarmería que se tradujo en el llamado a retiro del recurrente. Frente a tal determinación, y atendiendo las reclamaciones del señor Salazar Castro, este Ente Contralor se ha limitado a expresar, en ejercicio de sus funciones para emitir pronunciamientos jurídicos, que su retiro se encontraba ajustado a derecho, ya que fue dispuesto por la autoridad de Gendarmería de Chile que, por mandato legal, tiene competencia para ello. En ese entendido, la Contraloría General expresó al recurrente, a través del aludido oficio N° 1.693, de 2003, que, en la especie, este Organismo de Control carecía de facultades para modificar tal decisión, lo que fue reafirmado, en similares términos, en los dictámenes N os 48.246, de 2003, 53.282, de 2004 y 10.719 y 25.572, ambos de 2008, todos los cuales resolvieron las distintas presentaciones del actor relativas al mismo aspecto. Así entonces, la data de la referida resolución N° 58, de Gendarmería de Chile, es precisamente, la que determina la época en que se habría producido la supuesta acción arbitraria en contra del recurrente, debiendo, por tanto, computarse el plazo para interponer el recurso de autos, desde ese momento, el que, por cierto, se encuentra latamente cumplido, no siendo, por ende, procedente considerar en este contexto, que el pronunciamiento impugnado sea útil para abrir al actor un nuevo término para recurrir de protección, como ha ocurrido en la especie. Ahora bien, si se entendiera que el eventual agravio sí pudo producirse por el dictamen recurrido, por abordar éste un argumento nuevo del afectado, cual es el haber sido sancionado con una multa de un 20% de su remuneración mensual, por los mismos hechos que habrían motivado su retiro temporal, y no con una medida expulsiva, lo que, a su juicio, haría aplicable la preceptiva de Carabineros de Chile antes citada, y que obligaría a su reincorporación, es menester hacer presente que, en tal evento, el supuesto perjuicio se produjo por la decisión de la autoridad de no reincorporarlo a sus filas y no por la actuación de esta Entidad Fiscalizadora. En efecto, dicha reincorporación debió, ocurrir, en concepto del interesado, a partir del 13 de octubre de 2006, data en que esa institución tuvo conocimiento de haberse tomado razón de su resolución N° 713, de 2006, que le aplicó la referida sanción disciplinaria correctiva -según aparece de una copia de dicho documento, que se acompaña-, trámite que se cumplió en esta Contraloría General el 8 de septiembre del mismo año. Del mismo modo, cabe precisar que el recurrente tuvo conocimiento del citado acto administrativo, a lo menos, el 30 de octubre de 2009, fecha del ingreso a este Organismo de Fiscalización de la presentación que dio origen al dictamen impugnado en autos, y en la cual esgrime sus argumentos en base a tal resolución sancionatoria. A mayor abundamiento corresponde reiterar que la reincorporación pretendida por el actor es una decisión que incumbe solamente a la autoridad facultada para autorizar el nombramiento del funcionario, tal como se le indicó al recurrente por oficio N° 1.693, de 2003, a lo que cabe agregar que, en el caso de autos, a pesar de las reiteradas solicitudes del recurrente, Gendarmería de Chile se ha negado a disponer su reintegro a la institución. En este sentido, y de acuerdo al criterio señalado por esa Iltma. Corte, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2008, en el recurso de protección Ingreso Corte N° 3579-2008, “debe considerarse la fecha en que el recurrente tomó conocimiento del hecho que lo afecta”, esto es, en la situación en análisis, desde que tomó conocimiento del acto administrativo que lo llamó a retiro temporal, o, a más tardar, en la fecha en que se emitió el aludido dictamen N° 1.693, de 2003. Similar interpretación ha sustentado la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, que en fallo de fecha 27 de agosto del año 2002, Rol de Ingreso N° 2478-2002, ha precisado que el plazo fijado por el antedicho Auto Acordado debe ser enteramente objetivo, y ha de contarse desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o bien, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos, con el fin de entregar certeza sobre las materias que pueden ser objeto del recurso. No resulta admisible, por lo tanto, dejar este asunto al arbitrio de quienes deduzcan esta acción cautelar, como ocurre en el presente caso, en que el actor erróneamente pretende que se considere, para los efectos del cómputo del plazo, el pronunciamiento de esta Contraloría General con respecto a la solicitud de reconsideración de un criterio expresado por este organismo al mismo recurrente con muchos años de antelación. Es evidente que por esa vía se pretende, con tal motivo, considerar una data que claramente no corresponde. En consecuencia, atendida la circunstancia de que la supuesta acción agraviante ocurrió, en cualquiera de las dos posibilidades antes anotadas, con evidente antelación a la emisión del dictamen impugnado, ese Iltmo. Tribunal debe rechazarlo por extemporáneo, ya que ha transcurrido con creces el plazo fatal de treinta días corridos contados desde que el actor tuvo conocimiento del hecho en que se funda, de acuerdo a lo expresado en el N° 1 del citado auto acordado, que regula la tramitación y fallo de la acción cautelar. B.- ASUNTO DE LATO CONOCIMIENTO. Desde otro punto de vista, es oportuno advertir que el recurrente pretende plantear ante V.S. Iltma. una controversia sobre la base de determinadas argumentaciones que sustenta en relación con la normativa referente a la materia que interesa, para impugnar el oficio emitido por este Organismo Fiscalizador, asunto que, por su propia naturaleza, es de lato conocimiento y absolutamente ajeno a la finalidad propia del recurso de protección. Lo anterior aparece de manifiesto de la sola lectura del libelo presentado por el recurrente, en el que se refiere tanto a las condiciones en que fue dispuesto por Gendarmería de Chile su retiro temporal de la institución como a la procedencia de aplicar a su situación particular, y por ende a todos los funcionarios de Gendarmería, para los efectos de su reincorporación, lo establecido por un precepto que no le resulta aplicable, como es el artículo 65, letra b), del decreto Nº 5.193, de 1959, del Ministerio del Interior, que aprobó el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile. El conocimiento de asuntos de esta naturaleza no es propio de una acción cautelar como la de la especie, y así lo ha reconocido la jurisprudencia de la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago en su fallo de fecha 6 de octubre de 2008, recurso de protección Ingreso Corte N° 4947-2008, el que dispuso en sus considerandos 4°, 5° y 6° “Que en el presente caso, de lo expuesto por las partes, y particularmente por el propio recurrente, resulta que lo que a través del presente recurso se pretende es que esta Corte emita pronunciamiento respecto de la interpretación de la norma contenida en el artículo 8° de la ley N° 19.537, efectuada por la Contraloría General de la República, que se supone antojadiza, ilegal y arbitraria”. “Que sin lugar a dudas lo anterior llevaría a esta Corte a emitir un pronunciamiento de carácter declarativo, como lo ha hecho presente el señor Contralor General en su informe, lo cual es completamente ajeno a la naturaleza y finalidad del recurso de protección, cual es, una vía urgente, eficaz y extraordinaria, destinada a reparar situaciones de hecho ilegales o arbitrarias que afecten un derecho constitucional no discutido, según se ha dejado ya consignado en el basamento tercero, y tal como en forma reiterada y uniforme ha sido resuelto tanto por las Cortes de Apelaciones y por la Excma. Corte Suprema”. “Que siguiendo el mismo orden reflexivo, puede concluirse que el medio adecuado para dilucidar discusiones jurídicas acerca de la correcta interpretación y alcance que debe darse a normas jurídicas, como es el que se presenta en este caso, es el correspondiente a un juicio de lato conocimiento que permita resolver con propiedad acerca de la pretensión del recurrente, de lo cual se sigue necesariamente, que el presente recurso no puede prosperar y por ende debe ser desestimado.” Como puede apreciarse, la alegación del afectado requiere de un análisis lato, propio del juicio ordinario, que escapa absolutamente a los propósitos de la presente acción constitucional, toda vez que pretende que se aplique a su favor un precepto legal y reglamentario con una inteligencia que sólo él esgrime, contraria a la que sostiene tanto Gendarmería de Chile como esta Entidad de Control, según se aprecia de la abundante y uniforme jurisprudencia que se acompaña. III.- EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO PLANTEADO. No obstante que esta Contraloría General estima que lo expuesto es suficiente para que esa lltma. Corte rechace en todas sus partes el presente recurso de protección, considera conveniente formular las siguientes precisiones en cuanto al fondo del problema planteado y a las aseveraciones de la acción cautelar en análisis. En primer término, es útil señalar que, de conformidad con el texto del artículo 20 de la Constitución Política, son presupuestos necesarios para la procedencia del recurso de protección, la existencia de una acción u omisión ilegal o arbitraria, de la cual derive una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho y que éste sea de aquellos señalados específicamente por la disposición constitucional citada. Ahora bien, como se pasará a exponer, ninguno de los supuestos indicados concurre en la situación planteada por el recurrente. A.- SOBRE LA LEGALIDAD DEL DICTAMEN Nº 18.869, DE 2010. En este tópico, es necesario tener presente que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, ha sostenido que un acto es ilegal cuando no se aviene a la normativa por la que debe regirse, supuesto que no ha ocurrido en relación a la emisión del dictamen N° 18.869, de 2010, por parte de esta Contraloría General. Para comprobar tal aseveración, resulta pertinente referirse tanto a las atribuciones de esta Entidad de Fiscalización para emitir dicho pronunciamiento, como al cumplimiento de los requisitos de validez del mismo. A este respecto, cabe anotar que la facultad de este Organismo de Control para emitir dictámenes emana de lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República y de la citada ley N° 10.336, en sus artículos 5°, 6° y 9°. El artículo 98 de la Carta Fundamental encomienda a la Contraloría General de la República, como un organismo autónomo, entre otras atribuciones, la de ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración y desempeñar las demás funciones que le otorga su ley orgánica. Por su parte, la señalada ley N° 10.336, prescribe en sus artículos 5°, 6° y 9°, en lo que interesa, que corresponderá exclusivamente al Contralor informar por medio de dictámenes, entre otras materias, sobre la correcta aplicación de las leyes y los reglamentos que rigen a los servicios públicos sometidos a su fiscalización, tal como ocurre en la especie. De lo anteriormente expuesto, se infiere que el pronunciamiento en cuestión se ha emitido de acuerdo a la habilitación que las mencionadas normas constitucionales y legales han otorgado a esta Contraloría General, especialmente, en lo referido a la preceptiva que regula el término de la carrera de los funcionarios de Gendarmería de Chile. Debe destacarse, además, que la actuación de esta Entidad de Fiscalización al emitir el dictamen recurrido, se ha ajustado estrictamente al ordenamiento jurídico, en cuanto ha cumplido con todos los requisitos de validez para que el aludido pronunciamiento tenga plena eficacia. En este orden de ideas, esa Iltma. Corte, en la sentencia de 20 de abril de 2006, en la causa Ingreso Corte N° 8317-2005, confirmada por la Corte Suprema, expresó en el considerando 13° “Que de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos precedentes”, el dictamen “en que incide el presente recurso fue emitido por la Contraloría General de la República en uso de sus atribuciones legales y en materia de su competencia, pues corresponde precisamente a ese Órgano Contralor del Estado verificar el examen de la legalidad y constitucionalidad de los actos de la Administración”. Finalmente, sólo cabe agregar que la actividad dictaminadora de esta Entidad de Control cuando interpreta una norma jurídica, practicada dentro de sus facultades y de acuerdo a la preceptiva adecuada al caso en estudio, no puede estimarse generadora de un vicio de legalidad, sobre todo en asuntos en los que ya existe una interpretación vigente, como ocurre en la especie, lo que puede corroborarse, entre otros, en los dictámenes N os 34.817, de 1996, 23.203, de 2000, 23.575, de 2001, 29.505, de 2005, 45.019 y 45.455, ambos de 2008, 37.109, de 2009 y 262, de 2010, de este Organismo Fiscalizador. En conclusión, no hay ilegalidad en el dictamen impugnado. B.- SOBRE LA FALTA DE ARBITRARIEDAD DEL DICTAMEN Nº 18.869, DE 2010. Atendido que un acto arbitrario es aquel contrario a la justicia, a la razón o a las leyes, es decir, producto de la sola voluntad o capricho del que lo comete, tampoco el pronunciamiento impugnado puede constituirse en tal, por cuanto la potestad dictaminante de esta Contraloría General es de naturaleza interpretativa, cuyo ejercicio comprende el análisis jurídico de las normas legales relativas, en este caso en particular, al término de la carrera funcionaria del personal de Gendarmería de Chile, acorde con el artículo 1° de la ley Nº 19.195 y con el artículo 109, letra e), del D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile. En efecto, es dable recalcar que esta Entidad Fiscalizadora, al emitir el pronunciamiento impugnado, se ciñó a las reglas de hermenéutica jurídica, teniendo en consideración, principalmente, los preceptos citados en el párrafo anterior, como se analizará más adelante. Por lo demás, el criterio contenido en el citado dictamen es el que se ha aplicado invariablemente por este Organismo Contralor a otras personas en casos análogos. De tal forma se descarta también cualquier indicio de discriminación arbitraria en el trato dado al recurrente por la Contraloría General. En consecuencia, esa Iltma. Corte debe desestimar la acción cautelar de la especie, por cuanto el pronunciamiento recurrido no ha constituido una actuación arbitraria. C.- SOBRE LLAMADO A RETIRO DEL PERSONAL DE GENDARMERÍA. Para mejor ilustración de V.S. Iltma., es necesario referirse al llamado a retiro del personal de Gendarmería de Chile, que afectó al recurrente. En primer término, corresponde señalar que el artículo 1° de la ley N° 19.195 dispone que el personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de esa institución, quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio. Enseguida, el inciso segundo de la misma disposición previene que al mismo régimen quedarán sujetos los integrantes de las Plantas de Profesionales, Directivos, Administrativos, Técnicos y Auxiliares que sean destinados en forma permanente a prestar servicios dentro de una Unidad Penal. En este sentido, en el caso en comento, luego de revisar los registros de esta Entidad Contralora, se pudo verificar que el recurrente pertenecía a la Planta de Directivos del Organismo Penitenciario y, además, se encontraba designado en forma permanente para cumplir funciones en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Coyhaique. Por su parte, el D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, prescribe en su artículo 109, letra e), que procederá el retiro temporal del personal de nombramiento supremo, por la causal: "A quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Director”, facultad de cese cuyo ejercicio debe entenderse radicada, conforme al criterio sostenido por esta Entidad de Control en sus dictámenes N os 48.246, de 2003, 45.545, de 2008 y 26.229, de 2009, en el Director Nacional de Gendarmería de Chile, ya que, como se desarrolla en la citada jurisprudencia, las normas de Carabineros de Chile aplicables en la especie deben adaptarse a la situación del Organismo Penitenciario, en el que dicho mando, en su calidad de Jefe Superior del Servicio, es la autoridad llamada a materializar el respectivo llamado a retiro. A continuación, es menester precisar, que mediante la resolución N° 58, de 2001, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile -acto administrativo que, por encontrarse ajustado a derecho, fue tomado razón con fecha 29 de enero de ese año-, se dispuso el retiro temporal del señor Salazar Castro, teniendo como fundamentos de hecho, según lo informado en su oportunidad por ese organismo, el haber faltado a sus funciones sin causa justificada, circunstancia que, además, originó la instrucción de un sumario administrativo en su contra, el cual fue afinado a través de la resolución Nº 713, de 2006, la que le impuso la medida disciplinaria de multa de un 20% de su remuneración mensual, procedimiento que, como ya fue manifestado anteriormente, fue ordenado instruir en momentos que el afectado aún pertenecía a Gendarmería de Chile. En este punto, cabe reiterar que en relación al acto administrativo que ordenara su retiro temporal, el interesado, en variadas oportunidades, ha cuestionado ante este Ente Fiscalizador, por una parte, la legalidad de la mencionada decisión de llamarlo a retiro temporal y, por otra, el hecho de que ésta se haya materializado estando pendiente la resolución del procedimiento sumarial seguido en su contra. Pues bien, en cada una de las presentaciones en comento, esta Contraloría General ha indicado al afectado que, acorde con la jurisprudencia administrativa, su alejamiento de Gendarmería de Chile, ordenado por el Director Nacional de esa institución, se ha debido al ejercicio de una facultad legal de dicha autoridad en virtud de lo dispuesto en el artículo 109, letra e), del antedicho Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, por lo que se ha ajustado a derecho, aun cuando existiera un sumario administrativo que investigara los mismos hechos, tal como puede verificarse en los dictámenes Nº 1.693 y 48.246, ambos de 2003, 53.282, de 2004 y 10.719 y 25.572, ambos de 2008, todos los que han resuelto las reiteradas peticiones del recurrente. En este contexto, y en lo relativo al sumario incoado en contra del requirente, se le ha indicado de manera constante que, en conformidad a la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen Nº 23.575, de 2001, la circunstancia de instruirse un sumario administrativo, cuya finalidad es determinar responsabilidades por faltas cometidas y aplicar las sanciones respectivas, no impide que la superioridad correspondiente ejerza sus facultades en orden a llamar a retiro temporal al personal afectado por ese proceso, sin desmedro de que éste siga tramitándose hasta su normal término, anotándose en la hoja de vida del afectado la sanción que el mérito del sumario determine acorde con lo estipulado por el artículo 147 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. En este sentido, se debe recalcar que el alejamiento de que fue objeto el peticionario no ha constituido la aplicación de una medida disciplinaria, sino que es el resultado del ejercicio de una potestad que habilita a la autoridad respectiva para adoptar dicha decisión, ponderando libremente los antecedentes que tenga en cuenta para ello, tal como lo ha indicado la reiterada jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor, contenida, entre otros, en el dictamen N o 44.508, de 2009. No obstante lo anterior, el señor Salazar Castro nuevamente se dirigió ante esta Entidad de Control con fecha 30 de octubre de 2009, ante lo cual se procedió a emitir el oficio N° 18.869, de fecha 12 de abril de 2010, -el que se impugna por el recurso de autos-, a través del cual se rechazaron, nuevamente, los planteamientos del afectado. En su última presentación el reclamante sostiene, una vez más, que fue llamado a retiro temporal basándose en eventuales inasistencias laborales, hechos que también fueron objeto de investigación en un sumario administrativo incoado en su contra, y no a razones de buen servicio. Sin embargo en dicha oportunidad plantea que dado que en ese proceso sumarial se le aplicó, en definitiva, una medida disciplinaria de carácter correctiva y no una expulsiva, Gendarmería de Chile debió reincorporarlo inmediatamente a sus labores, acorde a lo establecido por el artículo 65, letra b), del decreto Nº 5.193, de 1959, del Ministerio del Interior, que aprobó el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros. Al respecto, conviene anotar que el aludido precepto reglamentario dispone que no podrán continuar en servicio activo los funcionarios, de Carabineros de Chile, que hubieren incurrido en violaciones manifiestas a los principios morales o disciplinarios, que sean de tal gravedad, que su permanencia sea inconveniente para el prestigio institucional. Agrega, que las condiciones definitivas del retiro quedarán supeditadas al dictamen del sumario correspondiente, sin perjuicio de la eliminación inmediata del afectado, que será llamado a retiro temporal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109, letra e), del ya mencionado D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile. Pues bien, y en armonía con lo resuelto por esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N° 13.217, de 2010, y contrario a lo que pareciera entender el requirente, es dable manifestar que el referido artículo 65, letra b), del citado Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de la mencionada Institución Policial, no es aplicable al personal de Gendarmería de Chile, pues las normas sobre término de la carrera funcionaria a que se remite la referida ley Nº 19.195, son aquellas contenidas en el D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, y no en el texto reglamentario que el recurrente pretende se le haga extensivo. En este mismo contexto, es necesario manifestar que, tal como lo ha precisado el dictamen Nº 2.950, de 2008, de esta Contraloría General, las disposiciones contenidas en el aludido artículo 65, letra b), del Reglamento N° 8, sobre Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile corresponden a normas estatutarias de carácter especial e imperativo para esa Institución Policial, de lo que se desprende que no es factible extender su aplicación a servidores de Gendarmería. Efectuada esta precisión, es dable señalar que tampoco es atendible la aseveración del señor Salazar Castro en el sentido de que el oficio impugnado sería contrario a la propia jurisprudencia de este Organismo de Control, para lo cual señala una serie de dictámenes, ya que, por un lado, todos estos pronunciamientos se refieren a personal de Carabineros de Chile, a quienes, obviamente, sí se les aplica la citada norma reglamentaria y, por otro, en ninguno de éstos se indica que la reincorporación de un funcionario llamado a retiro temporal opere de manera automática en el caso de que no se le aplique una sanción expulsiva en un sumario administrativo que investigue los mismos hechos que motivaron la decisión de la autoridad de ordenar su alejamiento de la institución. En efecto, en dichos pronunciamientos se reitera, en lo que interesa, que el retiro temporal no constituye la aplicación de una sanción disciplinaria y que la reincorporación, acorde al artículo 14 de la ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, es una decisión que puede disponer la autoridad llamada a extender el nombramiento, teniendo el empleado sólo la prerrogativa de pedirla, de manera que la aceptación o rechazo de aquella dependerá de las razones de servicio que esa autoridad pondere al momento de resolver la respectiva solicitud. D.- FALTA DE GARANTÍA CONSTITUCIONAL VULNERADA. 1. Garantía constitucional del artículo 19, N° 2°, supuestamente vulnerada por la emisión del oficio N° 18.869, de 2010. El recurrente afirma que con la dictación del mencionado oficio, esta Contraloría General estaría ejecutando una discriminación arbitraria que afectaría la garantía constitucional de igualdad ante la ley, asegurada en el artículo 19, N° 2°, de la Constitución Política de la República. En primer lugar, cabe hacer presente, que el señor Salazar Castro no indica de qué forma se ve afectada la citada garantía de igualdad ante la ley con la dictación del referido dictamen N° 18.869, de 2010, limitándose solamente a enunciar que ésta se vería vulnerada, lo que dificulta a esta Entidad Contralora informar al respecto. No obstante lo anterior, es oportuno considerar que la Excma. Corte Suprema de Justicia, interpretando el sentido y alcance de esta garantía, ha expresado que "La igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que en una serie de ámbitos la ley pueda hacer diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga justificación racional" (Sentencia de la Corte Suprema de 15 de mayo de 1988). Agrega ese pronunciamiento judicial, además, que por discriminación arbitraria debe entenderse "Toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable". Siendo así, es necesario que ese Iltmo. Tribunal tenga en consideración que el actor no ha acreditado que con la emisión del citado dictamen N° 18.869, de 2010, se hayan efectuado diferencias arbitrarias a su respecto y que, por ende, se lesione su derecho a la igualdad ante la ley, toda vez que por su intermedio sólo se ha dado aplicación a la normativa legal vigente y a la nutrida jurisprudencia que sobre el particular se ha aplicado respecto de otros afectados, tal como puede verificarse, entre otros, en los dictámenes N os 34.817, de 1996, 23.203, de 2000, 29.505, de 2005, 44.508, de 2009 y 13.217, de 2010. De esta manera, no resulta posible sostener que el pronunciamiento contenido en el oficio N° 18.869, de 2010, pudo haber significado dar al recurrente un tratamiento discriminatorio que haya quebrantado su derecho a la igualdad ante la ley, el que, como queda demostrado, ha sido estrictamente respetado por este Organismo de Control. 2. Garantía constitucional del artículo 19, N° 16°, supuestamente vulnerada por la emisión del oficio N° 18.869, de 2010. Sobre este tema, el recurrente señala que con la supuesta discriminación arbitraria que afectaría su igualdad ante la ley, se le estaría privando, además, del derecho a la libre elección del trabajo, sin indicar los supuestos que configurarían tal transgresión. En este sentido, se debe reiterar que el llamado a retiro temporal, en virtud de la antes mencionada atribución del Director Nacional de la Institución Penitenciaria, no supone la aplicación de una medida disciplinaria, sino que es el ejercicio de una prerrogativa que busca el mejor funcionamiento del Servicio, siendo la resolución adoptada absolutamente independiente de la eventual responsabilidad penal o administrativa que tenga el funcionario en cuestión, tal como ya fue expresado anteriormente. En consecuencia, atendido que la desvinculación del interesado de la referida institución, no obedeció a la aplicación de una medida disciplinaria expulsiva, como ya se anotó, resulta forzoso concluir que aquélla no impide su reingreso a la Administración Pública, por lo que no se vislumbra cómo el dictamen impugnado afecta el derecho del peticionario a la libre elección de trabajo. A mayor abundamiento, cabe señalar que el personal llamado a retiro temporal tiene la posibilidad de ser reincorporado a las filas de Gendarmería de Chile, toda vez que el artículo 21 del D.F.L. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, Estatuto del Personal de dicha Institución Penitenciaria, dispone que los servidores que se encuentren en retiro temporal o alejados voluntariamente del servicio, podrán ser reincorporados, por las mismas autoridades facultadas para disponer sus nombramientos y siempre que se cumplan las siguientes condiciones, a saber: que su reincorporación interese a la Institución; que al obtener su retiro o alejamiento se haya encontrado clasificado en Lista N° 1 ó 2, que existan vacantes y, que cumpla los demás requisitos que fije el reglamento, por ende, la referida reincorporación importa el ejercicio de una facultad de la autoridad que no depende de esta Entidad Contralora. IV.- CONCLUSIÓN. Por lo tanto, en consideración a los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho anteriormente expuestos, y teniendo además en cuenta las atribuciones que constitucional y legalmente competen a este Organismo de Control, procede que esa Iltma. Corte de Apelaciones desestime, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos en contra del Contralor General de la República. V.- ANTECEDENTES. Para mayor claridad de V.S. Ilustrísima, se acompaña al presente informe copia fotostática de los siguientes documentos: 1.- Dictámenes N os 1.693 y 48.246, ambos de 2003, 53.282, de 2004, 10.719 y 25.572, ambos de 2008 y 18.869, de 2010, todos de la Contraloría General de la República. 2.- Dictámenes N os 34.817, de 1996, 23.203, de 2000, 29.505, de 2005, 44.508, de 2009 y 13.217, de 2010. 3.- Presentación del señor Carlos Higinio Salazar Castro, de 30 de octubre de 2010, individualizada como referencia Nº 98.611. 4.- Resolución Nº 58, de 2001, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, que llamó a retiro temporal al reclamante. 5.- Resolución N° 713, de 2006, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, que dispuso en contra del afectado la sanción de multa de un 20% de su remuneración mensual Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República