Dictamen N° 213398/2022

Nº E213398 Fecha: 13-V-2022 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio Nacional de Menores, SENAME, para solicitar la reconsideración del oficio N° E171949, de 2022, de esta procedencia que, en lo que interesa, indicó que correspondía que esa institución se pronunciara sobre la medida disciplinaria propuesta por este Órgano de Control a través de la resolución exenta N° PD00770, de 2021, de este origen, en relación a doña Zunilda Jimena Gallegos Ochoa, exempleada de ese organismo y actual funcionaria del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, en adelante Servicio Mejor Niñez. Lo anterior, por cuanto esta Entidad Fiscalizadora habría impartido la instrucción precedentemente descrita considerando los dictámenes Nos 11.910, de 2009; 51.733, de 2012 y 58.869, de 2016, jurisprudencia relativa a situaciones de funcionarios que dejan de prestar servicios en un organismo para luego continuar desempeñándose en otra entidad pública sin solución de continuidad, hipótesis que no se refiere a los casos de cambios institucionales que implican la creación de un nuevo servicio que es sucesor legal de otro, el cual asume las facultades disciplinarias del órgano predecesor, tal como ocurriría con el Servicio Mejor Niñez. En segundo lugar, el SENAME hace presente que en coordinación con este último servicio, le traspasó 200 sumarios ordenados instruir hasta el 30 de septiembre de 2021 y que se encontraban pendientes de tramitación -incluyendo uno instruido por este Ente Contralor-, teniendo en consideración que se trataba de procesos referidos al ámbito de protección a la niñez y la adolescencia, los cuales, según la jurisprudencia que cita, serían de competencia del Servicio Mejor Niñez, atendida su calidad de continuador legal del SENAME en la materia. En ese sentido, señala que los procesos traspasados se vinculan con la mencionada área de protección, pues se refieren a hechos ocurridos en un Centro de Reparación Especializada de Administración Directa, una Residencia Familiar, una Residencia de Alta Especialidad o un Programa de Familia de Acogida Especializada, todos los cuales se corresponden con sistemas de cuidado alternativo para niños y adolescentes vulnerados en sus derechos. Añade que también se traspasaron al Servicio Mejor Niñez los sumarios que involucran o podrían involucrar a funcionarios del SENAME, relacionados con materias propias de protección, como por ejemplo, supervisión técnica o financiera de proyectos de ese ámbito, por lo que consulta si los traspasos efectuados en esas condiciones fueron realizados de manera correcta. Por su parte, el Servicio Mejor Niñez también se ha dirigido a esta Entidad de Control para requerir un pronunciamiento en la materia, indicando que, a su juicio, no resultó procedente el traspaso de los sumarios en los términos realizados, toda vez que entiende que la institución que instruyó el pertinente proceso sumarial, en este caso el SENAME, debe tramitarlo hasta su término, y que solo en caso de que el funcionario sancionado se desempeñe en el Servicio Mejor Niñez, sin solución de continuidad, debe ser requerida la intervención de ese organismo, por ser la repartición en que actualmente se desempeña, a fin de que dicte el acto que afine el pertinente sumario. A su turno, se ha dirigido la Subsecretaría de Justicia, en el mismo contexto, para consultar especialmente cuál de las dos instituciones debe seguir tramitando los sumarios iniciados por el SENAME hasta el 30 de septiembre de 2021, que se encuentren pendientes y en los que se hubiere realizado una formulación de cargos. Por su parte, se han tenido a la vista los informes evacuados por la Subsecretaría de Justicia y la Subsecretaría de la Niñez que se refieren a lo consultado. Sobre el particular, cabe manifestar que a contar del 1 de octubre de 2021 entró en vigencia la ley N° 21.302, que en su artículo 1° dispone la creación del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, como un organismo público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, y sujeto a la fiscalización de la Subsecretaría de la Niñez, de conformidad a lo previsto en dicha ley. Luego, su artículo 2° establece, en lo que importa, que dicho servicio tendrá por objeto garantizar la protección especializada de niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos. Enseguida, su artículo 58 prevé que el Servicio Mejor Niñez, en el ámbito de las funciones y atribuciones que le otorga la citada ley, será considerado, para todos los efectos, sucesor y continuador legal del SENAME, con todos sus derechos, obligaciones, funciones y atribuciones, con excepción de las materias de administración y ejecución de las medidas y sanciones contempladas por la ley N° 20.084 y, en general, todas aquellas que el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil asuma, cualquiera sea su denominación legal. Así, es menester colegir que el Servicio Mejor Niñez, en el ámbito de la protección de niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos, es el sucesor y continuador legal del SENAME, con todos sus derechos, obligaciones, funciones y atribuciones. Al respecto, es útil anotar que el dictamen N° 12.916, de 2010, señaló que los procesos sumariales iniciados y no concluidos por el Instituto de Normalización Previsional debían ser continuados por el Instituto de Previsión Social, puesto que este es para todos los efectos su sucesor y continuador legal, considerando asimismo que por el solo ministerio de la ley le ha correspondido asumir sus funciones y atribuciones -con excepción de las referidas a la ley N° 16.744-, dentro de las cuales se encuentra la tramitación de tales procesos. De este modo, atendiendo al criterio antes señalado, es dable concluir que el Servicio Mejor Niñez, en tanto sucesor y continuador legal del SENAME, solo es competente para proseguir con la tramitación de los sumarios iniciados y no concluidos al 30 de septiembre de 2021 por este último, relativos a infracciones relacionadas con hechos o materias concernientes a la protección de niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos, con independencia del lugar en que se hubieren producido. Ello, solamente respecto de los sumarios que se encuentren instruidos y hasta antes de que se haya dictado y notificado la resolución exenta que los resuelva, los que deberán ser tramitados y resueltos por las jefaturas pertinentes del Servicio Mejor Niñez hasta afinarlos, considerando especialmente que, por su naturaleza de organismo descentralizado, solo se contempla el recurso de reposición cuando la sanción es aplicada por su jefe superior. Lo anterior, por cuanto en aquellos sumarios iniciados por el SENAME y no afinados al 30 de septiembre de 2021, en los cuales se ha dictado la resolución exenta que resuelve el proceso sumarial aplicando una medida disciplinaria, se ha consolidado la legítima prerrogativa de los funcionarios sancionados de contar con el sistema de impugnación establecido para las decisiones que se pretenden cuestionar. Ello se traduce en que desde esa oportunidad ha quedado fijado el régimen recursivo que debe aplicarse en tales procesos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 141 de la ley N° 18.834, el cual comprende el pertinente recurso de reposición junto con el de apelación que puede deducirse ante el superior jerárquico de quien aplicó la sanción, que en el caso del Director Nacional es el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, dada la naturaleza de servicio centralizado que posee el SENAME, lo que justifica que sea esta institución la que deba continuar con la tramitación de tales sumarios hasta su finalización. En efecto, como se ha señalado en el dictamen N° 65.939, de 2010, de este origen, por regla general, las normas de derecho público rigen in actum, de manera tal que la vigencia de una ley nueva no extiende sus efectos a situaciones anteriores que se encontraren consolidadas, conclusión que encuentra su fundamento en el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. De lo expuesto se sigue que los traspasos de los sumarios desde el SENAME al Servicio Mejor Niñez se habrán ajustado a derecho en la medida que recaigan en procesos ya instruidos y hasta antes que se haya dictado y notificado la resolución exenta que los resuelve, y siempre que estén relacionados con infracciones relativas a hechos o materias concernientes a la protección de niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos. Por otra parte, sobre los sumarios iniciados para investigar otro tipo de faltas, esto es, diversas de las relativas a hechos o materias concernientes a la protección de niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos, el SENAME mantiene su competencia, puesto que respecto de estos el Servicio Mejor Niñez no posee la calidad de continuador y sucesor legal de aquel. Lo concluido es sin perjuicio de que la autoridad competente para sancionar al personal sujeto a un sumario administrativo, cuando a la fecha de término del proceso este se encuentra desempeñando funciones en otra institución, manteniendo su calidad funcionaria sin solución de continuidad, es la jefatura de la repartición que ha tramitado el proceso, pues le corresponde determinar en definitiva la medida disciplinaria que debe imponerse. No obstante lo anterior, el castigo se materializará mediante una resolución de término de la superioridad de la entidad en la que actualmente se desempeña la persona sancionada, no pudiendo esta modificar lo resuelto por el primer organismo, según el criterio contenido en los dictámenes Nos 11.910, de 2009 y 58.869, de 2016, de este origen. Tal hipótesis se configurará, por ejemplo, en aquellos casos en que un servidor que trabajaba en el SENAME y ahora pertenece al Servicio de Mejor Niñez deba ser sancionado por hechos que se relacionan con las competencias de aquel organismo, en cuyo caso la autoridad del SENAME remitirá a la jefatura correspondiente del Servicio de Mejor Niñez los antecedentes para que materialice la medida disciplinaria que haya dispuesto aplicar a su respecto. Finalmente, y considerando que el sumario a que alude el oficio N° E171949, de 2022, de este origen -cuya reconsideración se solicita- fue instruido para indagar ciertas vulneraciones de derechos de que había sido objeto un adolescente, hechos que constituyeron infracciones concernientes a la protección de niños, niñas y adolescentes, resulta procedente reconsiderar la instrucción expuesta en el precitado oficio N° E171949, de 2022. De esta forma, el Servicio Mejor Niñez -a través de su Dirección Regional Metropolitana-, dada la condición de continuador y sucesor legal del SENAME en las materias antes aludidas, deberá pronunciarse sobre la medida disciplinaria no expulsiva propuesta por esta Entidad Fiscalizadora -mediante la citada resolución exenta N° PD00770, de 2021- en relación con doña Zunilda Jimena Gallegos Ochoa, actual funcionaria del Servicio Mejor Niñez. En atención a lo expresado, se reconsidera el mencionado oficio N° E171949, de 2022, de este origen, en los términos expuestos. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República