Dictamen N° 21647/2013

N° 21.647 Fecha : 10-IV-2013 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a este Nivel Central la presentación de don Carlos Sánchez Tapia, exdirector del liceo Bicentenario Maximiliano Salas Marchán, dependiente de la Municipalidad de Los Andes, quien solicita un pronunciamiento sobre la oportunidad en la cual se le debe pagar la indemnización prevista en el artículo 34 B de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, como asimismo, el pago de intereses y reajustes, en el caso de que su empleador se encuentre en mora. Además, requiere que se le haga extensivo el efecto previsto en el inciso penúltimo del artículo noveno transitorio de la ley N° 20.501, Calidad y Equidad de la Educación, esto es, considerar que no se ha producido el término de su relación laboral hasta que reciba el total del monto que se le adeuda. Requerido informe al municipio, este manifestó que mediante decreto alcaldicio N° 2.823, del 6 de junio 2012, dispuso el cese de funciones del recurrente a contar del 30 de junio del mismo año, haciendo presente que una vez que notificó el precitado acto administrativo, se le dio a conocer cuál sería el monto que percibiría por concepto de la indemnización del artículo 34 B, suma de dinero que el ocurrente no objetó, pero no quiso recibir en cuotas. Por último, señala que mientras no cuente con los recursos para pagarle la totalidad de la indemnización, se le enterará su remuneración de conformidad a lo establecido en el inciso final del artículo 73 de la ley N° 19.070. Sobre el particular, es necesario hacer presente que, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, consta que la Municipalidad de Los Andes, a través del decreto N° 924, de 2006, nombró al señor Carlos Sánchez Tapia como director del liceo Maximiliano Salas Marchán, hoy liceo Bicentenario Maximiliano Salas Marchán de esa comuna, desde el 15 de mayo de ese año hasta el 15 de mayo de 2011. Luego, por decreto N° 2.968, de 1 de junio de 2011, haciendo uso de la facultad contenida en el inciso primero del artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, designó al recurrente en las mismas funciones, por un lapso de seis meses, a contar del 16 de mayo de 2011. En este contexto, cabe mencionar que la referida ley N° 20.501, publicada el 26 de febrero de 2011, estableció un nuevo mecanismo de selección para proveer las vacantes de cargos de directores de establecimientos educacionales, materia cuya vigencia no se encontraba sometida a la regla general dispuesta en el inciso primero del artículo cuarto transitorio de dicha norma -esto es, 1 de mayo de 2011-, sino que a lo preceptuado en el inciso tercero de la misma disposición, supeditándola, en consecuencia, a la data en que se dictara el reglamento al cual alude el artículo 31 bis de la ley N° 19.070, razón por la cual, mientras no entrara en vigor aquel cuerpo normativo, correspondía aplicar las reglas contenidas en los antiguos textos de los artículos 31 bis, 32 y 33 del Estatuto Docente. Al efecto, útil resulta puntualizar que a contar del 5 de enero de 2012 entró en vigencia el reglamento al cual alude el artículo 31 bis de la ley N° 19.070, pues en tal fecha se publicó en el Diario Oficial el decreto N° 215, de 2011, del Ministerio de Educación, que introdujo modificaciones al decreto N° 453, de 1991, de la mencionada Secretaría de Estado, que aprobó el reglamento de la ley N° 19.070, regulando, precisamente, el precepto en comento, razón por la cual, en la situación del recurrente no correspondía aplicar las disposiciones que incorporó la ley N° 20.501, y, por ende, tampoco es procedente enterarle la indemnización que contempla el artículo 34 B del actual texto del Estatuto Docente como señala el municipio. Precisado lo anterior, es menester indicar que, consta en el decreto alcaldicio N° 2.968, de 2011, que el municipio hizo uso de la facultad contenida en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, precepto que dispone que una vez finalizado el período de los nombramientos de los directores de establecimientos educacionales que al publicarse esa ley se encontraren ejerciendo sus cargos, y cuyos sostenedores no hubiesen adelantado sus concursos de acuerdo a lo prescrito en el artículo primero transitorio de la misma ley, el sostenedor podrá optar entre que continúen desempeñándose, en el caso de existir disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que se refiere el artículo 5° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Educación, en planteles educativos de la misma Municipalidad o Corporación, por el mismo número de horas que servían sin necesidad de concursar, o ponerles término a sus relaciones laborales en cuyo caso tendrán derecho a las indemnizaciones establecidas en el artículo 73 del mencionado decreto con fuerza de ley. Conforme a lo expuesto, siguiendo el tenor de lo preceptuado en el aludido artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, es dable señalar que al cumplirse el plazo por el cual fue nombrado el recurrente, por expreso mandato legal, se produce su desvinculación laboral del cargo de director, momento en el que el sostenedor debía hacer uso, discrecionalmente, de la facultad alternativa que consagra la ley, lo cual no aconteció en la especie (aplica criterio contenido en el dictamen N° 69.354, de 2012). En este contexto, cabe consignar que no resultó procedente que la Municipalidad de Los Andes designara al recurrente en el mismo cargo como reemplazante, pues, aquel precepto solo le otorga la facultad de designarlo en alguna función a las que se refiere el artículo 5° de la ley N° 19.070 -con la excepción del cargo de director-, en un establecimiento municipal, o bien, poner término a su relación laboral. Así entonces, si bien no se ajustó a derecho que el recurrente continuara en el cargo bajo la modalidad de reemplazo una vez cumplido el lapso de 5 años de su nombramiento, pues, la ley en forma imperativa prescribe que ese empleo tendría tal duración, no es menos cierto que aquello se produjo como consecuencia de la decisión del municipio, al optar por no convocar a concurso con la debida antelación, como asimismo, por la dictación del decreto N° 2.968, de 2011, que lo nombró como director en forma transitoria, hechos ambos en los cuales no le asiste responsabilidad al docente, y por lo tanto, no le puede generar consecuencias negativas. En este contexto, se desprende que una vez cumplido el período de 5 años, correspondía que el municipio destinara al recurrente en un cargo directivo, vale decir, como subdirector o inspector general, en el mismo plantel o en otro del mismo municipio, o bien, pusiera término a su relación laboral pagando la indemnización contemplada en el artículo 73 de la ley N° 19.070, opciones las que, como se indicara precedentemente, no pueden verse afectadas por la omisión de la municipalidad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.029, de 2012, de este origen). Atendido lo anterior, cabe concluir que el municipio debe proceder de acuerdo a lo previsto en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, y por ende, corresponde que el afectado siga desempeñándose en alguna de las funciones a que se refiere el artículo 5° del Estatuto Docente, con excepción de la de director, en establecimientos educacionales de la misma municipalidad, designado o contratado con el mismo número de horas que servía como director; o bien, si lo anterior no fuese posible dada la dotación docente, tendrá derecho a recibir la indemnización del artículo 73 de este estatuto, y no la que contempla actualmente el inciso final de su artículo 34 B, pues dicha disposición no se encontraba vigente al término de su designación como director. Enseguida, en lo tocante a la consulta respecto del momento en el cual se debe recibir la indemnización -entendiéndola, por las consideraciones precedentemente expuestas, referida a la establecida en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501- es dable señalar que aquella, en la medida que sea procedente de acuerdo a los términos antes referidos, se debe pagar al tiempo en que se ponga término a la relación laboral, pues, en aquel momento, concurre el requisito para recibir aquel beneficio. De esta manera y atendida la demora del municipio en pagar el mencionado beneficio, teniendo en consideración que habría optado por la desvinculación del recurrente, tal como consta en decreto alcaldicio N° 2.823, del 6 de junio de 2012, cumple con hacer presente que de acuerdo a los artículos 3° y 8° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y el artículo 7° de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, la Municipalidad de Los Andes se encuentra sometida a los principios de eficiencia, impulsión de oficio y celeridad, motivo por el cual deberá adoptar, con la mayor prontitud, las medidas pertinentes a fin de pagar al peticionario el monto adeudado por concepto de la aludida indemnización. Ahora bien, en lo que respecta a la posibilidad de hacer extensivo a favor del interesado el efecto contemplado en el inciso décimo del artículo noveno transitorio de la ley N° 20.501, cual es, que el término de la relación laboral solo se produzca una vez que el empleador ponga la totalidad de la bonificación que corresponda a disposición del profesional de la educación, cabe indicar que ello no resulta procedente, pues aquel precepto se refiere específicamente al beneficio por retiro voluntario que regula esa norma, circunstancia que no concurre en la especie. En este mismo sentido, considerando lo informado por la Municipalidad de Los Andes, es necesario hacer presente que de acuerdo al criterio contenido en los dictámenes N°s. 64.172, de 2011, y 70.002, de 2012, de este origen, los cuales hacen referencia al antiguo texto del artículo 32 de la ley N° 19.070, que aludía a la indemnización del artículo 73, se ha concluido que aquella norma daba derecho únicamente a la indemnización prevista en el inciso quinto del mencionado artículo 73, y no al beneficio excepcional de mantener remuneraciones mientras aquella no se pague, contemplado en el inciso final de la misma disposición, toda vez que aquel privilegio favorece solo a quienes cesan por supresión de las horas que sirven, es decir, se trata de dos beneficios independientes entre sí, aplicables a situaciones jurídicas diferentes. No obsta a lo anterior, que la labor efectiva realizada por un funcionario en forma posterior a la fecha en que debió haber cesado en el cargo deba ser retribuida; ello, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa a favor del municipio. Por consiguiente, de acuerdo a las consideraciones anotadas, cabe concluir que el señor Sánchez Tapia no tuvo derecho a recibir estipendios en calidad de director mientras no se le enterara en forma íntegra la indemnización dispuesta por el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, razón por la cual, la Municipalidad de Los Andes debe arbitrar las medidas necesarias para recuperar aquellos montos pagados en exceso a los que correspondía entregar al recurrente por la labor que efectivamente realizó. Por otro lado, en cuanto a la procedencia de fraccionar el mencionado pago, es menester hacer presente que esta Entidad Fiscalizadora ha concluido en el dictamen N° 66.233, de 2012, que si bien cuando la normativa pertinente no prevé la posibilidad que un beneficio indemnizatorio pueda pagarse en cuotas, aquel tiene que entregarse de manera íntegra y en un único acto, ello no impide que su titular pueda renunciar al derecho de percibirlo de una vez y, en tal caso, celebrar un acuerdo que establezca una forma distinta de enterarlo, pues se trata de un derecho esencialmente renunciable, el cual está establecido únicamente a favor de la persona beneficiada, de manera que solo mira el interés individual del dimitente, sin que su renuncia esté prohibida por normativa alguna. Por ende, solo en la medida en que el recurrente lo acepte, resultará procedente el pago en cuotas del beneficio. Por último, es preciso señalar, en lo que respecta a la posibilidad de pagar la indemnización con intereses y reajustes, que la reiterada e invariable jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros en los dictámenes N°s. 24.467, de 2003, y 32.836, de 2012, ha concluido que, tratándose de obligaciones cuyo título directo es la ley, su pago debe atenerse estrictamente a lo que disponga el texto legal, por lo que, atendido que la ley N° 19.070 no contempla norma expresa que establezca la actualización de las sumas pertinentes o el pago de intereses, en lo relativo al beneficio compensatorio del artículo 73, corresponde que aquella se solucione en su valor originario o nominal. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República