Dictamen N° 220260/2022

Nº E220260 Fecha: 02-VI-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General el Superintendente de Educación, para solicitar un pronunciamiento acerca de si el reclamo establecido en el artículo 160 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, es aplicable en contra de un procedimiento disciplinario, pues, a su juicio, la jurisprudencia de este origen no permitiría esa posibilidad. Añade que en el evento de que se estime que dicho reclamo es procedente, cumple con emitir su informe en relación con la reclamación deducida por un funcionario de su dependencia, que se encuentra pendiente en la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago. Funda su petición en distintos dictámenes de este Organismo de Control -entre ellos los Nos 27.392, de 2012 y 43.564, de 2013-, los que expresaron, en lo que interesa, que los sumarios administrativos son procedimientos reglados por la ley N° 18.834, donde se determina debidamente su tramitación y se permite al afectado hacer valer sus planteamientos en las diversas instancias fijadas al efecto, por lo que respecto de ellos no caben más trámites o instancias que los establecidos en dicho cuerpo legal, sin que, por ende, proceda hacerles extensivo el reclamo que contempla su artículo 160. Expresa que el primero de esos dictámenes concluyó que el reclamo contemplado en el citado artículo 160 tampoco procede en contra de un proceso afinado. II. Fundamento jurídico Al respecto y de manera previa, cabe anotar que en el Título V del Estatuto Administrativo, denominado “De la Responsabilidad Administrativa”, se regula detalladamente la responsabilidad disciplinaria del funcionario sujeto a dicha normativa, apartado en que se indican las medidas disciplinarias aplicables, las atribuciones del fiscal para llevar a cabo la investigación, los medios de defensa que posee el inculpado para garantizar un debido proceso, y los trámites que conforman un procedimiento que tiene por objeto determinar si un funcionario infringió alguno de los deberes, obligaciones y prohibiciones que ese cuerpo de normas contempla. En particular, cabe tener presente que su artículo 141 previene que en contra de la resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria, procederán los recursos de reposición, ante la misma autoridad que la hubiere dictado, y de apelación ante el superior jerárquico de quien impuso la medida. Asimismo, su artículo 142 prescribe que “Acogida la apelación o propuesta la aplicación de una medida disciplinaria distinta, se devolverá la resolución correspondiente con el sumario, a fin de que se dicte en el plazo de cinco días la que corresponda por la autoridad competente”. Luego, el citado artículo 160 dispone en su inciso primero que “Los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto. Para este efecto, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama”. El inciso tercero de esa norma señala que “La Contraloría General de la República deberá resolver el reclamo, previo informe del jefe superior, Secretario Regional Ministerial o Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según el caso. El informe deberá ser emitido dentro de los diez días hábiles siguientes a la solicitud que le formule la Contraloría. Vencido este plazo, con o sin el informe, la Contraloría procederá a resolver el reclamo, para lo cual dispondrá de veinte días hábiles”. III. Análisis y conclusiones 1. Procedencia del reclamo contemplado en el artículo 160 del Estatuto Administrativo. En primer término, se debe anotar que esta Entidad de Control ha señalado, por ejemplo, en su dictamen N° 45.443, de 2010, que el reclamo del citado artículo 160 no procede en contra de sumarios aún en trámite o no afinados. Por el contrario, de los dictámenes Nos 36.571, de 2016; 37.267 de 2017 y 16.570, de 2019, se aprecia que esta Contraloría General ha aceptado la pertinencia de ese reclamo en contra de procesos ya afinados. En efecto, en tales pronunciamientos no se cuestionó la procedencia del reclamo sino su extemporaneidad, por haber excedido el plazo contemplado al efecto en el citado artículo 160. No obstante, lo recién expuesto no se aviene con lo resuelto en el dictamen N° 27.392, de 2012, citado por la autoridad requirente, así como tampoco con los dictámenes Nos 13.379 y 34.834, ambos de 2010, todos los cuales negaron la procedencia del señalado reclamo en contra de resoluciones que afinaron los pertinentes sumarios. Tal discrepancia jurisprudencial evidencia la necesidad de establecer una directriz acerca de la materia, y efectuar algunas precisiones tendientes a permitir que el inculpado ejerza su derecho de acudir ante esta Contraloría General una vez afinado el procedimiento disciplinario. Así, en primer lugar, se debe distinguir si aquellos procesos se encuentran afinados o pendientes, lo que dependerá de si se ha dictado o no el pertinente acto de término. Para tal fin, tratándose de procedimientos en los que se sanciona a un funcionario, el acto de término es aquel que impone la medida disciplinaria luego de haberse resuelto los recursos del artículo 141 del Estatuto Administrativo o vencido el plazo para interponerlos sin que ello se hubiera verificado. Lo dicho, puesto que, a contar de la emisión de tal instrumento, ya no es posible impugnar dentro del procedimiento las actuaciones llevadas a cabo en este, como tampoco la determinación de la autoridad sancionadora. Lo mismo aplica en relación con otros estatutos de personal o normativas especiales que regulen procedimientos disciplinarios. Todo ello en armonía con el criterio contenido, por ejemplo, en el dictamen N° 342, de 2021, de este origen. En este contexto, se debe afirmar que antes de la emisión del acto de término el proceso disciplinario está pendiente, y en él se pueden o se han podido ejercer todos los medios de defensa e impugnación que otorga la normativa que regula de manera específica el pertinente procedimiento, como es la comprendida en el Título V del Estatuto Administrativo. Entre esos medios se cuentan, por ejemplo, las recusaciones, los descargos, la presentación de pruebas y los recursos de reposición y apelación -este último, si es del caso-, pero no así el reclamo ante esta Contraloría General. Por ello, el reclamo regulado en el artículo 160 de la ley N° 18.834 no procede mientras los procedimientos disciplinarios no estén afinados. Distinta es la situación una vez que aquellos se afinan, por cuanto luego de ese hecho ya no es posible para el inculpado cuestionar el procedimiento -o su resolución- dentro de aquel, por haber ejercido todos los medios y recursos que le concede la normativa que lo regula, o por haber transcurrido los plazos para ello sin interponerlos. En este sentido, se debe advertir que el artículo 160 de la ley N° 18.834 integra el Título Final de ese estatuto, sobre “Disposiciones varias”, y autoriza para reclamar contra vicios de legalidad que afecten los derechos que confiere dicho cuerpo normativo, sin excluir aquellos que puedan estar involucrados en la tramitación de un proceso disciplinario, lo que permite colegir que esa disposición es aplicable para objetar tales indagaciones una vez que se han agotado las vías consideradas dentro del procedimiento, es decir, una vez que este ha sido afinado. Además, de no otorgársele al sancionado la posibilidad de reclamar en virtud de la citada norma cuando el proceso está afinado, se le privaría del derecho de acudir ante este Organismo de Control para impugnar la decisión adoptada por la autoridad, generándose una diferencia arbitraria en relación con cualquiera otra vulneración que no se refiera a los procedimientos disciplinarios. Como puede advertirse, el reclamo establecido en el artículo 160 del Estatuto Administrativo resulta aplicable para impugnar un procedimiento disciplinario, una vez que se encuentre afinado y siempre que se interponga dentro de plazo. Ahora bien, debido a que los actos que afinan un procedimiento disciplinario pueden tener el carácter de afectos o exentos del trámite de toma de razón, se analizará por separado lo que ocurre en cada uno de dichos supuestos. 2. Acto de término afecto al trámite de toma de razón. Para efectos de que el inculpado tome conocimiento de la dictación del acto de término que le aplica una medida disciplinaria, y así pueda ejercer el derecho a reclamo ante esta Entidad de Control, procede que la autoridad le notifique ese instrumento conforme con lo expresado en el artículo 131 del Estatuto Administrativo, esto es, personalmente o, en su defecto, por carta certificada una vez realizadas las búsquedas que esa norma señala, indicándole expresamente que la finalidad de la anotada comunicación previa es hacerle presente que, a partir de ese momento, puede ejercer la referida reclamación dentro del plazo de 10 días a que alude el recién citado artículo 160. Cabe puntualizar que dicha comunicación previa es distinta y no sustituye a la notificación del acto de término que debe realizarse una vez que este último sea tomado razón, momento a partir del cual se produce su total trámite y genera los efectos que le son propios. Precisado lo anterior, es pertinente anotar que una vez practicada esa comunicación previa, la autoridad debe adoptar las medidas para que el acto de término sea remitido a la brevedad a esta Contraloría General para su toma de razón, incluyendo entre los antecedentes que se acompañen la indicada comunicación, lo que será verificado por esta Entidad Fiscalizadora en el análisis de la legalidad del procedimiento disciplinario. Así, si el afectado reclama dentro de plazo, esta Entidad de Control deberá considerar la reclamación en el examen de juridicidad del acto administrativo en cuestión y del procedimiento que lo sustenta, como también el informe al que hace mención el inciso tercero del artículo 160 del Estatuto Administrativo, el que será requerido al servicio para que se refiera a las alegaciones planteadas por el inculpado en esa impugnación. Luego, la resolución del reclamo formulado en virtud del citado artículo 160 se materializará a través de la emisión del respectivo oficio que atienda esa consulta y, de forma separada, se tomará razón o representará el acto sancionatorio afecto, teniendo a la vista, en ambos casos, los antecedentes referidos en el párrafo anterior, incluido el informe si este fue emitido. 3. Acto de término exento del trámite de razón. De manera previa, cabe hacer presente que conforme con la normativa que regula la materia, el acto de término que afina un proceso sumarial será exento si aplica una medida disciplinaria no expulsiva de las contempladas en el Estatuto Administrativo, o cualquiera de las que contiene la ley N° 18.883, casos en que tal instrumento debe ser remitido a este Organismo de Control para su registro. En esas circunstancias, no será necesario efectuar la comunicación previa exigida con anterioridad, ya que el total trámite del referido acto de término se produce con su notificación al inculpado, momento a partir del cual este último puede efectuar al respectivo reclamo, con independencia del registro del aludido instrumento. Así entonces, lo que corresponde es que esta Entidad de Control tenga a la vista el respectivo acto y su expediente al momento de analizar el reclamo del funcionario, junto con el informe que debe emitir el servicio en virtud del inciso tercero del artículo 160 del Estatuto Administrativo, o el equivalente en el texto estatutario que corresponda, destinado a referirse a las alegaciones planteadas por el inculpado. En consecuencia, se reconsideran los dictámenes Nos 27.392, de 2012, y 34.834 y 13.379, ambos de 2010, así como toda la jurisprudencia que haya concluido que el reclamo del artículo 160 del Estatuto Administrativo no procede en contra de sumarios afinados. Finalmente, debido a lo resuelto en el presente pronunciamiento, corresponde a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago proseguir con el análisis del reclamo deducido en contra del sumario en el cual informa la Superintendencia de Educación, ya que se trata de una materia de su competencia. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República