Dictamen N° 22822/2017

N° 22.822 Fecha: 21-VI-2017 Mediante el dictamen N° 55.965, de 2016, esta Contraloría General, atendió una presentación efectuada por doña Andrea Parra Macera, en representación de la sociedad Cherry Tivolito S.A. en la que reclamaba por la negativa de la Municipalidad de Santiago a asignar la dirección que indica a su patente comercial N° 766.595-4, que amparaba, desde 2002, a las máquinas de habilidad y destreza que se encontraban en el pasillo “frente al local N° 148”, de la galería comercial denominada Santiago Centro, ubicada en la avenida Libertador Bernardo O’Higgins N° 949. En ese pronunciamiento se concluyó, en lo que interesa y por los motivos que ahí se expresan, que se puede otorgar una patente como la de que se trata, en la medida que las actividades que se pretende desarrollar estén conformes con el uso del suelo que estaba permitido para ese sector con anterioridad a la modificación del atingente plan regulador comunal; que dicho inmueble cuente con un permiso de edificación requerido al amparo de la preceptiva aplicable en la especie y, por cierto, que se cumplan los demás requisitos que contemplen las leyes. A su vez, se ordenó a ese municipio, ponderar si en la especie se reúnen los requisitos antes nombrados y en razón de ello adoptar las medidas que corresponden, otorgando el consiguiente plazo para su cumplimiento. Posteriormente, a través del dictamen N° 83.152, de 2016 -emitido con ocasión del pertinente informe de la anotada entidad edilicia en que manifestaba, en resumen, que para otorgar la respectiva patente resulta necesario que la nombrada señora Parra Macera obtenga el cambio de destino del inmueble, de conformidad con lo previsto en la ley N° 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, toda vez que acorde con los documentos que singulariza, en tal bien solo se admiten los destinos “oficina” y “comercio”- esta Sede de Control determinó -en atención a que la individualizada municipalidad no acompañó los antecedentes necesarios para el adecuado estudio de su presentación-, que no cabe sino entender que dicha corporación no ha dado cumplimiento a lo instruido por este Ente Contralor mediante el citado dictamen N° 55.965. En esta ocasión, el antedicho municipio ha remitido los documentos a los que hacía referencia en el requerimiento precedentemente descrito. Recabados sus pareceres, informaron, en similares términos, la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, manifestando, en resumen, que en atención a que no se está solicitando el cambio de destino “de habitacional a equipamiento” sino de equipamiento comercial a equipamiento de esparcimiento, y a que “la comunidad ya permitía este destino dentro del inmueble común”, tales entidades no comparten la necesidad de dilatar el cumplimiento del enunciado dictamen N° 55.965. Sobre el particular, es pertinente manifestar que el artículo 145, inciso segundo, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la referida cartera de Estado-, prevé que “Los inmuebles construidos o que se construyan, según los permisos municipales, para viviendas no podrán ser destinados a otros fines, a menos que la municipalidad respectiva autorice el cambio de destino y el propietario obtenga la aprobación de los planos y pague el valor de los permisos correspondientes, cuando procediere”. Enseguida, que el artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, inciso segundo, indica, en lo que interesa, que “La municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos requeridos o la municipalidad hubiere verificado por otros medios el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario, como de emplazamiento según las normas de zonificación del Plan Regulador, de otros permisos que leyes especiales les exigieren, según sea el caso, y siempre que no sea necesario verificar condiciones de funcionamiento por parte de la Dirección de Obras de la municipalidad”. Luego, que el artículo 15 de la nombrada ley N° 19.537 preceptúa que “Para cambiar el destino de una unidad, se requerirá que el nuevo uso esté permitido por el instrumento de planificación territorial y que el copropietario obtenga, además del permiso de la Dirección de Obras Municipales, el acuerdo previo de la asamblea”. Asimismo, que el artículo 49 de ese texto normativo señala, en lo que atañe, que “La presente ley se aplicará también a las comunidades de copropietarios acogidos a la Ley de Propiedad Horizontal con anterioridad a su vigencia, sin perjuicio de que, salvo acuerdo unánime en contrario, respecto de estas comunidades continuarán aplicándose las normas de sus reglamentos de copropiedad en relación al cambio de destino de las unidades del condominio”. A su vez, es menester consignar que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 61.038, de 2008, y 11.439, de 2014, ha manifestado que si bien el aludido artículo 145 de la LGUC se refiere a la adecuación de una construcción que originalmente fue proyectada como vivienda para dedicarla a un nuevo objeto, en el caso de inmuebles regidos por la singularizada ley N° 19.537 la alteración del uso específico de sus unidades se encuentra, por su parte, comprendida dentro del cambio de destino regulado en su artículo 15, que no distingue si se trata de edificaciones destinadas a viviendas, a comercio o a cualquier otro fin. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista respecto de esta última regulación, aparece que tal como informa la municipalidad, el edificio del caso tiene por destino “oficinas y galerías comerciales”, no constando que el local N° 123, en que la señora Parra Macera pretende ejercer la actividad de “juegos de habilidad o destreza” -que acorde con la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, corresponde a equipamiento de esparcimiento y no de comercio-, haya sido objeto, a tal efecto, de la aprobación de ese cambio con arreglo a la mencionada ley N° 19.537. Sin embargo, es dable anotar que los documentos adjuntados por la singularizada corporación no dan cuenta de que la construcción de que se trata se hubiere acogido, en su oportunidad, a las disposiciones de la ley N° 6.071, sobre Propiedad Horizontal, ni permiten apreciar, en caso de que así sea, si el cambio de destino de la unidad es una materia regulada por un reglamento de copropiedad o por la enunciada ley N° 19.537, según lo establecido en el artículo 49, de este último cuerpo normativo. En este contexto, cabe señalar que lo informado por esa corporación -esto es, que para otorgar la respectiva patente resulta necesario que la nombrada señora Parra Macera obtenga el cambio de destino del inmueble, de conformidad con lo previsto en la ley N° 19.537- se ajustaría a derecho solo en la medida de que al edificio en comento fuere aplicable la citada ley, circunstancia que, como se indicó, no consta en la especie. Siendo ello así, esa municipalidad deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Sede de Control, acerca de la regulación aplicable al citado edificio en la materia antes expuesta, y de las acciones adoptadas como consecuencia de aquella, dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República