Dictamen N° 24772/2014

N° 24.772 Fecha : 08-IV-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Luis Espinosa Plaza, exdirector del Liceo Eduardo Frei Montalva A-26, de la Municipalidad de Santiago, reclamando por los supuestos vicios incurridos y por la demora en la tramitación del proceso sumarial que se le instruyera, demandando una reparación pecuniaria por el hecho de no haber sido nombrado en los empleos a que postulara. Además, solicita el pago de las horas extraordinarias por el período comprendido entre los años 2008 a 2013 y el entero de la asignación de responsabilidad directiva contemplada en la ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación. Por último, impugna su actual designación como subdirector del Liceo Metropolitano de Adultos N° 101 y el proceso de designación del nuevo director de su primitivo establecimiento educacional, toda vez que se puso término a su nombramiento de director el 31 de julio de 2013, fundamentado en la ley N° 20.501. Requerida al efecto, la Municipalidad de Santiago indicó, en lo que interesa, que el peticionario se encuentra sometido a un procedimiento disciplinario y suspendido preventivamente de su cargo, en atención a las graves denuncias presentadas en su contra, las que son conocidas por aquel, encontrándose actualmente dicho proceso en trámite debido a la multiplicidad de reclamos y su complejidad. Agrega que ese municipio nunca ha sido consultado sobre el desempeño del recurrente en algún concurso al cual haya postulado; no existen antecedentes que respalden su derecho al entero de horas extraordinarias; no resulta procedente el pago de la asignación de responsabilidad directiva; y que se halla ajustada a la normativa su designación como subdirector en el Liceo Metropolitano de Adultos N° 101, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 34 B de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación. En relación con el proceso disciplinario que afecta al recurrente, es menester señalar que mediante el dictamen N° 21.641, de 2013, resolviendo una presentación realizada a nombre del peticionario y relacionada con el sumario administrativo en comento, este Organismo Fiscalizador manifestó que le corresponde intervenir solo una vez que este procedimiento se encuentre debidamente afinado. En ese orden de ideas y tratándose de los cuestionamientos al citado proceso administrativo, y dado que este se encuentra actualmente en curso, cabe reiterar que no resulta posible acceder a lo solicitado, por no ser esta la instancia pertinente, sin perjuicio de manifestar que si al término del sumario de la especie, el interesado fuere afectado por la aplicación de una medida sancionatoria como consecuencia de actuaciones investigadas en el mismo, y considera que este adolece de defectos de legalidad, puede interponer el correspondiente reclamo. No obstante lo anterior, atendida la demora en la tramitación del sumario en cuestión, es menester indicar que la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 3.775, de 2010, y 15.680, de 2012, ha resuelto que la inobservancia de los tiempos fijados por el ordenamiento jurídico para que los órganos de la Administración del Estado o sus agentes desarrollen sus cometidos no afecta la validez del procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa a que se encuentran afectos el fiscal investigador y la unidad jurídica del municipio en relación con el cumplimiento de los respectivos plazos. En este sentido y tal como lo prevé el artículo 141 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, “vencidos los plazos de instrucción de un sumario y no estando éste afinado, el alcalde que lo ordenó deberá revisarlo, adoptar las medidas tendientes a agilizarlo y determinar la responsabilidad del fiscal”. Por consiguiente, la Municipalidad de Santiago deberá dar término a la brevedad al procedimiento disciplinario de que se trata, remitiendo, en caso de ser procedente, el respectivo acto terminal a este Organismo Fiscalizador para su registro, de lo que informará en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento. Luego, en relación con las horas extraordinarias supuestamente adeudadas, cabe precisar que según el artículo 32 del Código Laboral -norma aplicable supletoriamente a los docentes del sector municipal, en virtud de lo ordenado en el artículo 71 de la ley N° 19.070-, solo procede su pago cuando se pacten para atender necesidades o situaciones temporales de la entidad empleadora, consten por escrito, sin perjuicio que a falta de este requisito, se consideren extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada convenida, con conocimiento del empleador; y, por último, tengan una vigencia transitoria no superior a 3 meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes, situación que no consta haya ocurrido en la especie (aplica dictamen N° 53.585, de 2012). En todo caso, cabe señalar que de conformidad con el artículo 510, inciso cuarto, del Código del Trabajo, el derecho al cobro de las horas extraordinarias prescribe a los seis meses desde que se hicieron exigibles, plazo que en el caso del recurrente se encuentra vencido. Enseguida, respecto al entero de la asignación de responsabilidad directiva, es posible indicar que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 4° transitorio de la ley N° 20.501, y tal como lo ha concluido el dictamen N° 85.222, de 2013, cuya fotocopia se remite al interesado, a los directores que no han sido nombrados de acuerdo con los nuevos mecanismos de selección, -cuyo es su caso, ya que según el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que mantiene este Órgano de Fiscalización, fue designado en ese cargo desde el 1 de agosto de 2008 al 31 de julio de 2013-, no les resultan aplicables los nuevos incisos primero, tercero y quinto del artículo 51 de la ley N° 19.070, que establecen porcentajes mínimos y diferenciados para el pago de dicho beneficio, según la matrícula total del plantel educativo. A continuación, en lo relativo a su designación como subdirector en el Liceo Metropolitano de Adultos N° 101, se remite al recurrente fotocopia del dictamen N° 85.127, de 2013, el que precisa, en lo que interesa, que el sostenedor tiene la facultad -de acuerdo con lo dispuesto en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501 y respecto de los directores que se encontraban cumpliendo dichas tareas con anterioridad a la publicación de ese texto legal y que hubieren completado su período de nombramiento- de decidir que estos permanezcan cumpliendo labores, en el evento de existir disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que se alude en el artículo 5° de la ley N° 19.070, entre las cuales se encuentra la que ejerce actualmente el peticionario. Por otra parte, cabe aclarar que contrario a lo entendido por el reclamante -en conformidad con lo preceptuado en el citado artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501-, su cese en el cargo de director del Liceo Eduardo Frei Montalva A-26 se produjo por expreso mandato legal, al cumplirse el plazo por el cual fue designado, por lo que resulta procedente que se nombre a otro profesional de la educación en ese empleo. Por último, en lo relativo a la reparación pecuniaria solicitada, por incidir tal materia en un asunto que reviste el carácter de litigioso, este Órgano de Fiscalización debe abstenerse de emitir el pronunciamiento requerido, en conformidad a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General. Transcríbase al recurrente y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República