Dictamen N° 85222/2013

N° 85.222 Fecha: 27-XII-2013 La Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins ha remitido a este Nivel Central la presentación de don Pedro Gaete Becerra, exdocente de la Municipalidad de Litueche, mediante la cual reclama -atendido lo expresado en el oficio N° 1.772, de 2013, de esa Oficina de Control- el pago de diferencias de remuneraciones por concepto de la asignación de responsabilidad directiva, durante los meses de agosto a diciembre de 2012, dado que ejerció sucesivamente las tareas de inspector general -en calidad de contratado- y de director (S) en la Escuela Cardenal Raúl Silva Henríquez, establecimiento que, según menciona, cuenta con una matrícula de 640 alumnos prioritarios. Como cuestión previa, cabe señalar que por el oficio N° 970, de 2013, la citada Sede Regional ordenó a la aludida entidad comunal, por las razones allí expuestas, que debía regularizar la situación del recurrente, enterándole las sumas en que se traduce el estipendio referido, correspondientes al periodo en que desempeñó ambas plazas, indicándosele, a través del oficio N° 1.772, de igual año, que debía proceder a su acatamiento. Requerido informe a la Municipalidad de Litueche, esta manifestó, en síntesis, que, dando cumplimiento al oficio N° 970, de 2013, se le abonó al peticionario un total bruto de $357.926 equivalente a una cantidad líquida de $291.566, pero que efectuado un nuevo análisis se pudo comprobar que se omitió agregar al cálculo anterior, la suma de $37.703, durante el mes de noviembre de 2012, en que aquel desarrolló labores de director (S) y no de inspector general, lo que se le notificó personalmente. Añade que, en su opinión, no es posible aplicar a los cálculos de la asignación de responsabilidad las modificaciones introducidas por la ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación, al artículo 51 de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, mientras no se dicte un reglamento que sea aprobado por el concejo municipal. En relación con la materia, es dable recordar que según lo han concluido, entre otros, los dictámenes N°s. 61.740, de 2009, y 45.285, de 2013, los directores, subdirectores e inspectores generales ejercen cargos docentes directivos. Sobre este punto, es oportuno anotar que el artículo 26, inciso final, de la ley N° 19.070, establecía que los maestros a contrata no podían desempeñar funciones docente directivas, disposición que fue modificada por el artículo 1°, N° 12, de la ley N° 20.501, eliminándose el adverbio “no” de dicha norma, la que entró en vigencia el 1 de mayo de 2011, según lo ordenado por el artículo cuarto transitorio, inciso primero, de este último texto legal . A su vez, es menester hacer presente, que el artículo 34 C de la ley N° 19.070, incorporado por el artículo 1°, N° 21, de la mencionada ley N° 20.501, previene -en lo pertinente- que los profesores que cumplan labores de inspector general serán de exclusiva confianza del director del plantel educacional. Como se advierte, si bien los cargos de inspector general, poseen la naturaleza de funciones docente-directivas, situación que podría haber permitido su designación en calidad de contratados, a partir del 1 de mayo de 2011, por ordenarlo expresamente la preceptiva legal, tienen la categoría de empleos de exclusiva confianza del director del establecimiento de enseñanza. En este contexto, por ende, no resultó procedente disponer el nombramiento de don Pedro Gaete Becerra -mediante el decreto N° 1.692, de 2012, de la Municipalidad de Litueche- en tal condición, para desempeñarse como inspector general, en la Escuela Cardenal Raúl Silva Henríquez, a contar del 6 de agosto de 2012 y hasta el 31 de diciembre del mismo año. Aclarado lo anterior, es menester examinar si al solicitante le asiste el derecho a percibir las diferencias de remuneraciones reclamadas. Al respecto, es útil consignar que el artículo 51 de la ley N° 19.070, prescribe que las asignaciones de responsabilidad directiva y de responsabilidad técnico-pedagógica corresponderán a los profesionales de la educación que sirvan funciones superiores y alcanzarán los siguientes porcentajes mínimos calculados sobre la remuneración básica mínima nacional: a un 25% en el caso de los directores de planteles educativos, a un 20%, en el caso de otros directivos y de los jefes de unidades técnico pedagógicas y a un 15% en el caso de otro personal de las unidades técnico-pedagógicas; disponiendo, el inciso segundo, que para determinar el porcentaje, el departamento de administración de educación municipal tendrá en cuenta, entre otras, la matrícula y la jerarquía interna de las tareas docente directivas y técnico-pedagógicas de la dotación de cada colegio. Luego, el inciso tercero del precepto, señala que “tratándose de establecimientos educacionales con una matrícula total de entre 400 y 799 alumnos, la asignación para su director será de un 37,5%. Si el establecimiento tuviese una matrícula total de 800 a 1.199 alumnos, dicha asignación será de un 75%, y si tuviese una matrícula total de 1.200 o más alumnos, será de un 100%. Con todo, en el caso de establecimientos educacionales con una matrícula total de hasta 150 alumnos la asignación de responsabilidad directiva y de responsabilidad técnico-pedagógica no podrá exceder los porcentajes establecidos en el inciso primero. Tratándose de establecimientos educacionales con una matrícula superior a 150 alumnos e inferior a 400, la asignación del director no podrá exceder de 37,5%.” Enseguida, el inciso quinto, estipula que los recintos de enseñanza de alta concentración de alumnos prioritarios -definidos como los que tengan al menos, un 60% de concentración de alumnos prioritarios de acuerdo a la ley N° 20.248, hayan o no suscrito el convenio de igualdad de oportunidades y excelencia educativa a que se refiere dicha ley- recibirán las asignaciones adicionales que allí se especifican, las que se encuentran relacionadas con la matrícula total del plantel. Por su parte, el artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.501 preceptúa en su inciso segundo que lo dispuesto -en lo que interesa- en los artículos 34 C y 51 de la ley N° 19.070 solo será aplicable a quienes ingresen a la dotación docente a través de los nuevos mecanismos de selección que contempla esa ley o en virtud de su designación como personal de exclusiva confianza de los directores de establecimientos educacionales. El inciso final de la referida norma, ordena que quienes a la fecha de publicación de esa ley perciban las asignaciones de responsabilidad directiva y técnico-pedagógica las mantendrán de acuerdo a la legislación vigente a dicha fecha y por el plazo que les faltare para completar su periodo de nombramiento. De lo anotado puede apreciarse que, para poder tener derecho al beneficio en comento, se requiere que el maestro se encuentre en la situación descrita en el citado inciso segundo del artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.501, esto es, que haya sido incorporado a la dotación docente municipal mediante los nuevos mecanismos de selección -en el caso de los directores, como titulares, por el proceso concursal a que se alude en el artículo 31 bis de la ley N° 19.070- o a través de su designación en calidad de empleado de exclusiva confianza -tratándose de los inspectores generales, acorde lo previene el artículo 34 C de la ley N° 19.070-, lo que no acaeció tratándose del peticionario, dado que en lo que concierne al cargo de inspector general fue nombrado en calidad de contratado y en lo que se refiere a la plaza de director se le designó como subrogante. En este contexto, y dado que el artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.501 exige para poder percibir el emolumento en análisis, que se ingrese a la dotación mediante el sistema de elección incorporado por el citado texto legal o por nombramiento como funcionario de exclusiva confianza, es necesario concluir, que al señor Gaete Becerra no le resultan aplicables los nuevos incisos primero, tercero y quinto del artículo 51 de la ley N° 19.070, que establecen porcentajes mínimos y diferenciados para el pago de dicho beneficio, según la matrícula total del plantel educativo, toda vez, que sus nombramientos en esas plazas, no se produjeron por concurso público -tratándose del empleo de director- o por designación del director -en el caso del cargo de inspector general-. No obstante, habida cuenta que el recurrente ejecutó las labores directivas referidas, su trabajo tiene que ser retribuido, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa en favor del empleador (aplica dictamen N° 72.072, de 2012). En este orden de ideas, atendido el error en que incurrió la Administración y en virtud del principio de equidad, tanto respecto del período desempeñado como inspector general como de aquel en que cumplió funciones de director, se deberá considerar que la situación del reclamante es equivalente a la de los profesionales de la educación que se encontraban en servicio al 26 de febrero de 2011, a que se alude en el inciso final del artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.501, por lo que, le correspondió recibir la asignación de responsabilidad directiva en el porcentaje contemplado en la legislación vigente a dicha fecha, esto es, de un 20% máximo como inspector general y de un 25% máximo como director, ambos calculados sobre la remuneración básica mínima nacional. Finalmente, en lo que atañe al nombramiento como subrogante en el empleo de director, es útil aclarar, que la jurisprudencia contenida, entre otros, en el dictamen N° 37.378, de 2013, ha expresado que ni la ley N° 19.070, ni el decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación, reglamento del Estatuto Docente, contemplan la figura jurídica de la suplencia o subrogación como modalidad de reemplazo para el evento en que un cargo sujeto a dicho texto estatutario no pueda ser desempeñado efectivamente por su titular, de manera que la subrogación ordenada por el decreto N° 2.400, de 2012, no puede sino estimarse como una contratación de reemplazo, en los términos del artículo 33, inciso final, de la ley N° 19.070, que solo podía extenderse hasta la llegada del titular. En consecuencia, dado que no se ha especificado la forma en que se realizaron los cálculos para determinar las remuneraciones que le corresponden al profesor de que se trata, la Municipalidad de Litueche deberá proceder a efectuar una relación pormenorizada de los componentes remuneratorios que, de acuerdo con sus condiciones particulares, debió percibir, acompañando los documentos que los respalden, de todo lo cual informará a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins en el plazo de 30 días, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado y a la citada Sede Regional. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República