Dictamen N° 25289/2014

N° 25.289 Fecha: 09-IV-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Jara Celedón, Secretario de la Asociación Gremial de Reanimadores del Servicio de Salud Metropolitano Central, solicitando un pronunciamiento sobre diversas materias relacionadas con la protección a la maternidad, prevista en los artículos 194 y siguientes del Código del Trabajo. Requerida de informe, la repartición mencionada expresa, en síntesis, que cumple con la normativa antedicha otorgándole a las madres trabajadoras el derecho a la alimentación de sus hijos menores de dos años -concertado previamente-, contando con sala cuna, reubicándolas en labores no perjudiciales para su estado en caso de ser necesario, respetando su puesto y condiciones de empleo hasta el regreso a sus funciones. Ahora bien, es necesario referirse en concreto a cada una de las interrogantes planteadas por la entidad requirente: I. En cuanto a la protección legal para modificar el puesto de trabajo en caso de ser peligroso para el embarazo, es menester anotar que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 202 del Código del Trabajo -aplicable a los empleados de la Administración-, durante el período de embarazo, la servidora que realice habitualmente actividades consideradas por la autoridad como nocivas para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de remuneraciones, a otra labor, acorde con su estado. Así, desde el momento en que una funcionaria se encuentra embarazada, no puede ser obligada a desempeñar trabajos perjudiciales para la salud, como acontecería con aquellos que se ejecutan en turnos nocturnos, por lo que debe ser reubicada en otro horario y en tareas compatibles con su condición de gravidez, sin que ello importe una reducción de sus remuneraciones (aplica dictámenes N°s. 10.104, de 2012 y 487, de 2014). II. En relación al derecho de alimentos y a su convención, cabe hacer presente que el inciso primero del artículo 206, del Código Laboral señala que las trabajadoras están facultadas para disponer, a lo menos, de una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años, el que podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador: a) en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo; b) dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones y c) postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo. Este derecho, agrega ese precepto, puede ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor, y para todos los efectos legales el tiempo utilizado se considera como trabajado, cualquiera sea la modalidad de su distribución, añadiendo que éste es irrenunciable y que el período a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes para el transporte que deba utilizarse para la ida y regreso de la trabajadora. Precisado lo anterior, cabe señalar que si bien la prerrogativa en comento puede concretarse de alguna de las formas antedichas, previo acuerdo con el empleador, en el evento de no producirse éste, es menester buscar la alternativa legal que, satisfaciendo el bien jurídico protegido, se concilie con el debido cumplimiento de la respectiva función pública y la eficiente e idónea administración de los medios públicos, en armonía con lo dispuesto en el artículo 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dándose, además, preeminencia al interés general sobre el particular (aplica dictamen N° 60.918, de 2010). En relación a la ampliación del lapso concedido para alimentar a los hijos y el pago de los pasajes de la movilización necesarios para tal fin, la jurisprudencia de esta Contraloría General, entre otros, en los dictámenes N°s. 27.862, de 2008 y 17.381, de 2009, ha resuelto que esos beneficios favorecen sólo a aquellas madres dependientes de entidades que tienen la obligación de contar con sala cuna en conformidad al artículo 203 del Estatuto Laboral, gozando de éstos cualquiera sea el lugar en que se encuentre el menor. Por otra parte, es oportuno expresar que tienen derecho a los beneficios anotados precedentemente sólo las servidoras en el evento que, durante la jornada ordinaria, se vean en el imperativo de dirigirse a dicho lugar, debiendo retornar al servicio, sin que se incluya en aquél el gasto en pasajes y el tiempo empleado en el trayecto que tenga que realizar la madre desde su lugar de trabajo hacia su domicilio o viceversa, cuando posterga su ingreso y/o adelanta su salida, por lo que el derecho contemplado en el inciso final del mencionado artículo 206 solamente atañe a la funcionaria que requiere desplazarse dentro de la jornada al lugar en que esté su hijo (aplica dictamen N° 8.003, de 2009). III. En cuanto a la modificación de turnos y a las condiciones que debe respetar el empleador cuando la madre regresa a sus funciones, es preciso indicar que el artículo 70 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece, en lo que interesa, que el jefe superior de la institución ordenará los turnos pertinentes entre su personal y fijará los descansos complementarios que correspondan. Asimismo, cabe destacar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N°s. 4.391, de 2012 y 32.630, de 2013, ha manifestado que la implementación de turnos entre el personal de un servicio, es una facultad otorgada a la autoridad administrativa, quien puede determinar su distribución acorde con las necesidades de la repartición, primando el interés público sobre el particular, ello en relación con los principios de servicialidad, y de continuidad y regularidad de la función administrativa, tal como se infiere de los artículos 1° de la Constitución Política y 3° y 5° de la ley N° 18.575. Enseguida, y en cuanto a la posibilidad de cambiar el turno en que se desempeña una funcionaria amparada por el fuero maternal, se debe señalar que dicha prerrogativa sólo confiere protección en la permanencia en el organismo, pero no en cuanto a una eventual nueva distribución de su jornada laboral. De lo anterior se desprende que no existe un impedimento para que la autoridad competente, en uso de sus facultades, establezca un horario de trabajo diferente al que tenía la servidora (aplica criterio contenido en el dictamen N° 80.529, de 2012). Luego, en lo referido a la consulta relativa a la obligación del empleador de respetar el cargo de jefatura y las remuneraciones de una dependiente una vez que regrese a la repartición, es del caso expresar que atendido a que no se aportan antecedentes suficientes, no es factible efectuar un pronunciamiento sobre tal materia. IV. Finalmente, es preciso indicar que de conformidad con los artículos 1° y 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, a esta Entidad le compete informar sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen, por lo que atañe a este Órgano de Control la fiscalización del cumplimiento de las disposiciones sobre protección a la maternidad establecidas en el Título II del Libro II, del Código del Trabajo respecto de los funcionarios de los indicados servicios. Transcríbase al Servicio de Salud Metropolitano Central y a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República