Dictamen N° 25557/2019

N° 25.557 Fecha: 26-IX-2019 Esta Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y con motivo de diversas presentaciones en las que se solicita aclarar el sentido y alcance del artículo 41 de la ley N° 21.109 -que establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública-, referente al feriado legal de los asistentes de la educación que se desempeñan en planteles de enseñanza dependientes de un municipio, ha estimado necesario impartir a las entidades edilicias del país instrucciones sobre los aspectos más relevantes de la normativa legal y reglamentaria que regula su proceder en relación con la materia, conforme a continuación se indica: 1. Ámbito de vigencia del artículo 41 de la ley N° 21.109. Como cuestión previa, es útil recordar que los asistentes de la educación de los establecimientos municipales se rigen por la ley N° 19.464 y el Código del Trabajo, entre otras disposiciones, calidad que no revisten los funcionarios no docentes de los departamentos de administración de educación municipal (DAEM), aun cuando se sujeten al referido Código del Trabajo (aplica criterio del dictamen N° 8.164, de 2018). Puntualizado lo anterior, cabe señalar que la ley N° 21.109, de conformidad con su artículo 1°, “regula el estatuto funcionario de los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos educacionales dependientes de los Servicios Locales de Educación Pública”. Por su parte, el aludido artículo 41 de la ley N° 21.109 dispone, en su inciso primero, que “Los asistentes de la educación gozarán de feriado por el período de interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente, así como durante la interrupción de las actividades académicas en la época invernal de cada año. Durante dichas interrupciones, podrán ser convocados a cumplir actividades de capacitación, hasta por un período de tres semanas consecutivas”. Agrega su inciso segundo, que “Sin perjuicio del inciso anterior, aquellos asistentes de la educación que desarrollen labores esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, las que incluirán, a lo menos, aquellas de reparación, mantención, aseo y seguridad del establecimiento educacional, así como aquellas que determine mediante acto fundado el Director Ejecutivo, podrán ser llamados a cumplir con dichas tareas, en cuyo caso se les compensará en cualquier otra época del año los días trabajados”. Finalmente, establece el inciso tercero que “Con todo, se podrá fijar como fecha de término del feriado estival, cinco días hábiles previos al inicio del año escolar”. A continuación, conviene tener presente que el artículo cuarto transitorio, inciso segundo, letra b), de la mencionada ley N° 21.109 -modificado por el artículo 9°, N° 7, de la ley N° 21.152, publicada en el Diario Oficial el 25 de abril de 2019-, prevé, en lo que interesa, que el citado artículo 41 y el Párrafo 2° del Título I del mismo estatuto, resultan aplicables, a partir del 1 de enero de 2019, a los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos dependientes de municipalidades o corporaciones municipales que continúen prestando el servicio educacional. Por consiguiente, cabe concluir que el artículo 41 de la ley N° 21.109 se aplica íntegramente a los asistentes de la educación de los establecimientos dependientes de municipalidades o corporaciones municipales, y ya no solo su inciso primero, como resolviera el dictamen N° 8.587, de 2019, en el contexto de las modificaciones introducidas por la ley N° 21.126. Asimismo, es factible advertir que no se distingue en razón de las funciones que los servidores realicen, por lo que el feriado que nos ocupa beneficia, sin excepción, a todas las categorías del Párrafo 2° del Título I, de la ley N° 21.109, acápite vigente, como se adelantara, para el personal de que se trata. 2. Labores esenciales para el inicio del año escolar, de acuerdo con el citado inciso segundo del artículo 41. Al respecto, el artículo 23, inciso primero, del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación -reglamento de la ley N° 19.070-, define al “año escolar” como el período fijado acorde con las normas que rigen el calendario escolar y que, por regla general, abarca el lapso comprendido entre el 1 de marzo y el 31 de diciembre de cada año. De ello se sigue, entonces, que los asistentes de la educación no pueden ser convocados a efectuar labores esenciales durante las vacaciones de invierno, pues la ley, expresamente, ha consagrado que las antedichas tareas tienen por objeto asegurar la correcta prestación del servicio educacional a contar del mes de marzo de cada año. Enseguida, es importante consignar que, al tenor del mensaje de la ley N° 21.109, deben tenerse en consideración para estos efectos “los diversos roles de los asistentes de la educación, entre los que se incluyen las labores de servicio destinadas a la reparación, mantención, aseo y seguridad de los establecimientos educacionales -las que no pueden ser interrumpidas-”, sin desmedro de aquellas que determine el Director Ejecutivo, mediante acto fundado. Como puede advertirse, en la especie son labores esenciales no solo la reparación, mantención, aseo y seguridad de los establecimientos educacionales, sino que también se encuadran en ese concepto las tareas propias de las categorías del referido Párrafo 2° del Título I, de la ley N° 21.109, con la condición de que resulten indispensables para un adecuado inicio del año escolar. Así, el logro de dicho objetivo no está circunscrito a una categoría en particular, por lo que todas ellas gozan de feriado durante el verano, sin perjuicio que parte de sus personales eventualmente deba desempeñarse en días específicos, comprendidos en tal época, como denota la expresión “podrán”, empleada por el inciso en comento. Por lo tanto, y en lo que respecta a la categoría auxiliar, cabe concluir que su personal no está excluido de hacer uso de feriado durante el período estival, por el hecho de cumplir ciertas funciones impostergables en los establecimientos educacionales, pues no consta que esa hubiese sido la intención del legislador, según da cuenta el pertinente debate parlamentario suscitado en este tópico (historia de la ley N° 21.109, página 463). Seguidamente, es menester precisar que la facultad para determinar las labores esenciales recae en el Director Ejecutivo del Servicio Local, cargo que, tratándose de los municipios, es análogo al de jefe del DAEM, toda vez que el artículo 84, inciso segundo, de la ley N° 21.040, que crea el Sistema de Educación Pública, indicó que las menciones que la normativa efectúe a esta jefatura, deben entenderse referidas al aludido director ejecutivo. En ese contexto, corresponde al jefe del DAEM la dictación del acto formal a través del cual la municipalidad respectiva especifique las labores esenciales, basado en requerimientos relacionados con la preparación del comienzo del año escolar en los planteles de que se trate, explicitando, de manera clara y concreta, los fundamentos en que se sustenta la decisión adoptada. Por su parte, el llamamiento de los funcionarios que, específicamente, cumplirán labores esenciales en la anualidad respectiva le corresponde al director de establecimiento educacional, acorde con los artículos 7° y 7° bis, letra a), de la ley N° 19.070 -conforme a los cuales le compete organizar, supervisar y evaluar el trabajo del personal regido por la ley N° 19.464, como ocurre en la especie-, en la medida, por cierto, que conste la anuencia del servidor, al tenor del citado artículo cuarto transitorio, inciso segundo, letra b), de la ley N° 21.109. 3. Procedencia de exigir un año de servicio para gozar de feriado legal. En relación con dicha interrogante, es necesario puntualizar que la condición de contar con al menos una anualidad de desempeño para acceder al referido descanso, no es aplicable para los funcionarios que deben hacer uso del mismo en una época determinada, correspondiente, en el presente caso, a aquella en que se suspenden las actividades escolares en los planteles educacionales, de conformidad con el artículo 41, inciso primero, de la ley N° 21.109 (aplica criterio del dictamen N° 4.458, de 2019). 4. Pertinencia de acumular el feriado legal. Como se manifestara previamente, para llevar a cabo el descanso anual es menester que el mismo se haga efectivo dentro del período determinado por el legislador, de modo que, si el interesado se vio en la imposibilidad de ejercerlo, no le asiste la facultad de disfrutar de aquel en otro tiempo, como tampoco su acumulación (aplica criterio del dictamen N° 82.343, de 2013). 5. Legalidad de otorgar el beneficio del feriado proporcional. Sobre el particular, conviene tener en consideración que el feriado del artículo 41 de la ley N° 21.109 es distinto al establecido en el Código del Trabajo -al que aluden algunos de los requirentes-, puesto que su naturaleza y fundamentos son diferentes, ya que el feriado de este último es variable y depende del número de años trabajados, en tanto que el del Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública es constante, fijo, no considera el número de años de servicio y se otorga siempre por los lapsos señalados en el artículo 41, inciso primero -sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo de ese precepto-, motivo por el cual en él no puede existir el mecanismo del feriado proporcional (aplica criterio del dictamen N° 48.994, de 2008). Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República