Dictamen N° 25739/2017

N° 25.739 Fecha: 13-VII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Jorge Aguilar Barrios, exfuncionario de la Subsecretaría del Medio Ambiente, para reclamar en contra de la decisión de renovar su contrata parcialmente para el año 2017, determinación que, a su juicio, vulneraría lo ordenado en el dictamen N° 85.700, de 2016, de este origen. En su informe, ese organismo manifestó, en síntesis, que luego de sucesivas prórrogas anuales de la contrata del interesado, se determinó renovar parcialmente dicho vinculo para el año 2017, en dos periodos sucesivos, esto es, entre el 1 de enero al 31 de marzo y desde el 1 al 30 de abril de esa anualidad, debido al desempeño deficiente que aquel tuvo en más de un año, a las anotaciones de demérito que se le registraron en su hoja de vida y a sus bajas calificaciones, agregando que mediante la resolución exenta N° 808, de 2017, que extiende el anotado vínculo solo por el mes de abril del presente año, se dio cumplimiento a lo establecido en el citado dictamen N° 85.700, en orden a expresar los motivos de la determinación que se objeta. Sobre el particular, es dable señalar, en armonía con lo sostenido en el dictamen N° 22.766, de 2016, de este origen, que las continuas prórrogas de las contratas -desde la segunda al menos-, generan en los empleados que se desempeñan sujetos a esa modalidad la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, de manera que para adoptar una decisión diversa es necesario que la autoridad emita un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalan esa determinación, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta, el que, de acuerdo con lo previsto en el dictamen N° 85.700, de la misma anualidad, de esta Entidad de Control -que imparte instrucciones y establece criterios complementarios para la aplicación del citado dictamen N° 22.766, de 2016-, se materializa mediante la emisión de una resolución exenta que debe notificarse al afectado. Asimismo, se debe considerar que el indicado oficio instructivo N° 85.700, de 2016, expresó que el 30 de noviembre de 2016 constituye el límite temporal para que el jefe de servicio disponga la no renovación de la designación a través del acto administrativo pertinente, término que, según ha resuelto esta Contraloría General en su dictamen N° 14.865, de 2017, no puede obviarse, pues el propósito buscado con ese plazo apunta a garantizar los derechos de aquellos funcionarios que tenían la legítima expectativa de que la Administración seguiría actuando de la misma forma que lo venía haciendo con anterioridad. En este sentido, es dable anotar, según los registros de este Ente Fiscalizador, que al señor Aguilar Barrios se le designó en la citada calidad, entre el 11 de octubre y el 31 de diciembre de 2011, vínculo que se prorrogó sucesivamente hasta el 31 de diciembre de 2016, generándose, por tanto, en el peticionario la confianza legítima de que su contrata se extendería por todo el año 2017. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta, por una parte, que la resolución N° 118894/205/2016, de esa subsecretaría, que dispuso la primera prorroga parcial del vínculo del peticionario para el año 2017 -del 1 de enero al 31 de marzo de ese año-, fue dictada con fecha 19 de diciembre de 2016, sin que en dicho acto se expliciten los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron tal decisión y, por la otra, que a través de la resolución exenta N° 808, de 21 de marzo de 2017, de ese mismo servicio, se extendió la contrata del solicitante para el mes de abril del citado año, acto que expresa las razones que justificaron, en concepto de la autoridad pertinente, tal prórroga. Precisado lo anterior, es útil destacar, contrariamente a lo que entiende el organismo empleador, que la circunstancia de que la última renovación -por el mes de abril de 2017-, se haya realizado mediante un acto administrativo motivado, no tiene la virtud de subsanar los vicios de que adolece el instrumento que dispuso la primera renovación parcial -entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2017-, esto es, no haberse emitido en la época fijada para ello y, además, omitir los fundamentos para modificar las condiciones del vínculo original -sucesivamente prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2016-, que generó en el interesado la convicción legitima de que se le trataría en lo sucesivo y bajo circunstancias similares, de igual manera que lo ha sido anteriormente, tal como se sostuvo en el señalado oficio N° 85.700, de 2016. De esta manera, considerando la jurisprudencia administrativa precedentemente citada, al no haberse emitido oportunamente la resolución que dispuso renovar, por un lapso menor a un año, la contrata del recurrente y, además, sin que tal decisión hubiese sido fundada -anomalía que no se corrige con el acto administrativo que prorrogó la designación por el mes de abril de 2017-, corresponde que la contrata del señor Aguilar Barrios sea prorrogada por el año 2017, en los mismos términos de su última designación, reincorporándolo en sus funciones, debiendo pagársele las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual se vio separado de sus labores, ya que dicho impedimento provino de una situación de fuerza mayor, no imputable a él, informando de lo actuado a esta Contraloría General, en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Lo anterior es, por cierto, sin perjuicio de que, en la medida que la contrata se haya dispuesto “mientras sean necesarios sus servicios”, la autoridad pueda ejercer sus facultades generales en relación con un eventual término anticipado de la misma, de manera fundada, en los términos fijados en el dictamen N° 23.518, de 2016, tal como se previene en el oficio N° 85.700, de 2016. Enseguida, en lo relativo al acoso laboral que el recurrente sostiene haber sufrido, cumple con manifestar, acorde con lo expresado en los dictámenes N os 59.305, de 2014 y 72.389, de 2015, de este origen, que compete a la autoridad dotada de la potestad disciplinaria determinar si los hechos de que se trata son susceptibles de ser sancionados, caso en el cual dispondrá la instrucción de un proceso sumarial, siendo oportuno expresar que la Subsecretaría del Medio Ambiente, al informar sobre las presentaciones relativas a este aspecto, comunicó que en cumplimiento del Procedimiento de Denuncia, Investigación y Sanción del Maltrato, Acoso Laboral y Sexual de esa subsecretaría, se ordenó, mediante la resolución exenta N° 1.429, de 4 de mayo del 2017, la instrucción de un procedimiento disciplinario para investigar las situaciones denunciadas. Luego, tratándose de las alegaciones sobre el proceso calificatorio 2016-2017, es menester señalar que el artículo 49 de la ley N° 18.834, establece la oportunidad para objetar un procedimiento evaluatorio, lo que debe verificarse una vez que el afectado ha sido notificado de la resolución que falla el recurso de apelación deducido en contra de la decisión de la Junta Calificadora, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, contenida en el dictamen N° 68.410, de 2014, entre otros, condición que aún no se verifica en el caso en análisis, por lo que no procede, por ahora, emitir un pronunciamiento al respecto. Sin perjuicio de lo anterior, y dado que el señor Aguilar Barrios debe ser reincorporado a la anotada subsecretaría, resulta necesario tener presente, según se precisó en el dictamen N° 73.081, de 2016, de este origen, que el artículo 90 A, de la mencionada ley N° 18.834, confiere a quien denuncia una situación de acoso laboral el derecho, en los términos que allí se explicita, a no ser objeto de precalificación anual, si el denunciado fuese su superior jerárquico, como sucede en la especie, teniendo en cuenta, además, que según lo sostenido en el dictamen N° 88.733, de 2016, de esta procedencia, la imparcialidad de la superioridad llamada a intervenir en la evaluación de un empleado es un elemento esencial para garantizar la transparencia y objetividad de un proceso calificatorio. A su turno, en lo referente a las anotaciones de demérito que impugna el ocurrente, es dable indicar, de acuerdo con el criterio contenido en el dictamen N° 48.994, de 2015, de este origen, que aquellas, al formar parte de la evaluación laboral, pueden ser impugnadas ante este Organismo de Control una vez que el empleado ha sido notificado del fallo de la apelación a su evaluación, en el plazo de diez días hábiles establecido en el artículo 160 de la reseñada ley N° 18.834. Finalmente, en cuanto a la imposibilidad de hacer uso de días de feriado que tenía pendiente a la época de su cese, dada su reincorporación al servicio resulta inoficioso pronunciarse al respecto. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal