Dictamen N° 26203/2009

N° 26.203 Fecha: 19-V-2009 Don Ricardo Celaya B., en representación de la Sociedad Comercial Jacqueline Internacional Ltda., solicita un pronunciamiento acerca de la legalidad del oficio A 15 N° 1.302, de 2008, de la Subsecretaría de Salud Pública, a través del cual dicha entidad, a solicitud del mismo recurrente, interpreta el articulo 6° de la ley N° 19.419. En relación con la citada norma legal -en cuya virtud "todo envase de los productos hechos con tabaco, sean nacionales o importados destinados a su distribución dentro del territorio nacional, y toda acción publicitaria de los mismos, cualquiera sea la forma o el medio en que se realice, deberán contener una clara y precisa advertencia de los daños, enfermedades o efectos que, para la salud de las personas, implica su consumo o exposición al humo del tabaco", la que "tendrá una vigencia de 12 meses, deberá ser diseñada por el Ministerio de Salud y establecida mediante decreto supremo de este Ministerio, la cual será impresa en las cajetillas o en cualquier envase y no podrá, en ningún caso, ser removible"- el recurrente sostiene que la obligación prevista en ella sólo es aplicable a la distribución de esos productos y no respecto de quienes los comercializan, como se sostiene en el referido oficio de la Subsecretaria de Salud Pública, por lo que, a su juicio, no puede configurarse respecto de aquellos que los venden la infracción prevista en el articulo 16, N° 3, letra a), de la ley N°19.419, que regula actividades relacionadas con el tabaco. Al efecto, el peticionario manifiesta que su representada no distribuye productos hechos con tabaco, sino que los comercializa o vende, directa y exclusivamente, al consumidor final, por lo cual no podría ser sancionada con arreglo a la antedicha regla del artículo 16 de la ley N° 19.419, que castiga con multa y comiso la acción de "omitir en los envases de los productos hechos con tabaco nacionales o importados destinados a su distribución dentro del territorio nacional, la advertencia que establece el articulo 6°, o hacerlo con un diseño diverso, en lugares distintos o en proporción menor de los allí indicados". Expone que determinar el sentido de la palabra "distribución" es el punto "más relevante de la discusión de autos, en consideración a que en función de los antecedentes y alcances de la discusión legislativa, los conceptos contenidos en la propia Ley del Tabaco y la aplicación de las reglas de hermenéutica legal, la única interpretación que puede inferirse" es que esa expresión que contempla la ley en comento "al establecer la tipicidad en los casos de contravención se restringe a los productos despachados desde las bodegas o fábricas del producto o importador para su venta a distribuidores, excluyéndose por tanto, la venta directa al público o consumidor final" y que por la naturaleza de la norma en referencia, su alcance no puede extenderse a otros supuestos fácticos no contemplados por el señalado cuerpo legal, limitación que tiene además un fundamento constitucional, "pues el legislador prohíbe la aplicación de sanciones o penas tanto cuando la ley no ha establecido el delito o infracción, como cuando la conducta desplegada por el presunto imputado o infractor no se ajusta a la descripción de la norma sancionadora". Requerido su informe, la Subsecretaría de Salud Pública, junto con ratificar lo expresado en el oficio A 15 N° 1.302, de 2008, -impugnado por el recurrente- manifiesta, en síntesis, que no puede pretenderse que la advertencia aludida sólo sea una exigencia para la distribución de los productos en cuestión y que la ley ha impuesto respecto de todo envase, cualquiera sea el acto de comercio que se aplique a su respecto. Ahora bien, de lo expresado en el referido oficio A 15 N° 1.302, de 2008, de la Subsecretaría de Salud Pública, en las presentaciones en estudio, y en el informe antes reseñado de dicha Subsecretaría, con arreglo a las disposiciones de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Entidad de Control, y a lo informado por la jurisprudencia administrativa -contenida en los dictámenes N°s 43.815, de 2000 y 55.789, de 2008, entre otros-, aparece que el documento que impugna el ocurrente no configura una resolución denegatoria de una autoridad administrativa, que habilite a un particular para recurrir a la Contraloría General, por lo cual no corresponde que este Organismo Fiscalizador emita el pronunciamiento solicitado. Sin perjuicio de lo anterior, esta Entidad de Control no puede dejar de señalar otra circunstancia que le impide pronunciarse respecto de las presentaciones del ocurrente, puesto que lo planteado en ellas incide directa y precisamente en un asunto que ya fue conocido y resuelto por los Tribunales de Justicia, de manera que este órgano Fiscalizador, en virtud de lo ordenado en el artículo 6° de la ley N°10.336, y en concordancia con lo informado en los dictámenes N°s 7.906, de 2001; 18.507, de 2007, y 53.697, de 2008, debe abstenerse de dictaminar sobre la cuestión consultada. En efecto, tal como se aprecia del propio tenor de las presentaciones que se atienden, el recurrente alude con frecuencia a una contienda judicial, que no menciona ni individualiza, manifestando, por ejemplo, que "hacemos esta prevención, pues a partir de lo razonado por el sentenciador de primera instancia y en ausencia de un análisis sobre la materia en controversia y por otra parte teniendo presente las declaraciones de los testigos presentados por la denunciante el juez a quo da por acreditado la denuncia e infracción al artículo 6° de la Ley del Tabaco, tomando en consideración que de sus dichos dejaban en evidencia que mi representada exhibía para la distribución y venta productos hechos con tabaco, sin contar con la advertencia dispuesta en la ley citada". Más adelante, agrega que aun "en el evento improbable que a pesar de lo razonado precedentemente en orden a que la voz distribución no se extiende de manera alguna a la comercialización ni venta", recurriendo a las demás reglas del Código Civil, "el resultado interpretativo sustentado por esta defensa no varía en absoluto, lo que evidencia la falta de un estudio acucioso del juez a quo". Por su parte, la Subsecretaría de Salud Pública ha hecho presente que ”los solicitantes, representantes de la Sociedad Jacqueline Internacional Limitada, ya fueron sancionados por el Tercer Juzgado de Letras de la ciudad de Punta Arenas, por vender cajetillas sin la advertencia", y que no obstante haber entablado los recursos judiciales que la ley les franquea obteniendo resultados desfavorables para sus intereses, ahora pretenden lograrlo por la vía de reclamar ante la Contraloría General. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista esta Entidad Fiscalizadora ha podido constatar que por sentencia de fecha 11 de junio de 2008, dictada en la causa Rol N° 828-2007, del Tercer Juzgado de Letras de Punta Arenas, se condenó a la sociedad recurrente a pagar una multa de 101 unidades tributarias mensuales, por no haber dado cumplimiento a la obligación de poner la advertencia, aprobada por el Ministerio de Salud, en los envases de los productos hechos con tabaco, que contempla el precitado artículo 6° de la ley en referencia. Dicha resolución judicial consigna en los numerales 8°, 9° y 10° de su considerando segundo, las alegaciones que en esa sede planteara la entidad ocurrente, cuyo tenor resulta pertinente reproducir: "8°.- La advertencia que se entiende omitida por el Seremi de Salud local, no resulta aplicable en la especie a la denunciada, toda vez que se aplica respecto de los envases de productos destinados a su distribución dentro del territorio nacional, cuestión que no resulta al caso a su respecto, pues no distribuye cigarrillos ni cartones de cigarrillos a nivel nacional. Lo único que hace es vender cartones de cigarros dentro de un recinto amurallado denominado Zona Franca a los distintos pasajeros o viajeros que ingresan a este recinto. "9°.- Por lo tanto, siendo uno de los elementos del tipo infraccional que los productos hechos con tabaco sean distribuidos a nivel nacional se puede constatar que esto no ocurre en relación a la demandada, toda vez que entiende por distribución, el hacer posible la entrega de los productos que importa a las distintas vías de comercialización a lo largo del país. "10°.- En efecto, siendo distintos los conceptos de distribución y venta y considerando que el artículo 6° de la ley en comento, sólo sanciona cuando se distribuyen cigarros o productos hechos con tabaco, no se cumple en la especie con uno de los elementos del tipo, razón por la cual la denuncia formulada resulta improcedente". Las argumentaciones que anteceden fueron expresamente desechadas por el juez, en especial cuando señala que "tampoco puede decirse que en la especie exista falta de tipicidad en la infracción que se imputa, basada en que la denunciada no distribuye cigarrillos ni cartones de cigarrillos a nivel nacional, pues, en primer término reconoció que vende cartones de cigarros a las personas que acuden al recinto de la Zona Franca". Como puede advertirse, el asunto sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia y fallado por éstos, versa sobre la misma materia respecto de la cual el recurrente ha formulado la consulta e estudio. En mérito de todo lo expuesto esta Contraloría General se abstiene de emitir el pronunciamiento solicitado.