Dictamen N° 26508/2016

N° 26.508 Fecha: 08-IV-2016 El Secretario General de la Cámara de Diputados ha puesto en conocimiento de esta Contraloría General la presentación de la diputada señora Claudia Nogueira Fernández y el diputado Juan Antonio Coloma Álamos, mediante la cual solicitan un pronunciamiento sobre “la regularidad jurídica" de "la divulgación por parte del gobierno a través de diversos medios de comunicación de un video” que califican como “propagandístico”, donde “se promueve la despenalización del aborto”, y la eventual utilización de fondos públicos en dicha difusión, atendido que ella se refiere a una iniciativa legal que aun es proyecto. Requeridos sus informes, los Ministerios de Hacienda, y de Salud, señalan que no han participado en la cuestionada acción comunicativa, ni disponen de información acerca de ella. En tanto, el Ministerio Secretaría General de Gobierno (SEGEGOB) y el Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM) consignan que ambos intervinieron en el diseño y la producción del video en referencia, en cumplimiento de las funciones que la ley les asigna, y que sus respectivos funcionarios actuaron coordinadamente en el ejercicio de sus tareas habituales, sin que al efecto se contrataran servicios externos. Así, plantean no se habrían infringido las reglas que rigen las actividades de publicidad y difusión por parte de los órganos públicos. 1.- ANTECEDENTES DE HECHO. Según consta de la información recopilada por esta Entidad Fiscalizadora, el video denominado “Yo apoyo #3 causales” fue producido por la unidad de comunicaciones de SEGEGOB y diseñado con el apoyo técnico de SERNAM, por personal que actuó en cumplimiento de sus tareas funcionarias; y alojado en el sitio web del gobierno http://3causales.gob.cl/ , sin que al efecto se hayan celebrado contratos de prestación de servicios u otros similares. Posteriormente, fue difundido en forma espontánea por los medios de comunicación, y portales de internet y distintas redes sociales. En el mencionado producto audiovisual aparecen diversas personas de diferentes ámbitos de la actividad nacional, expresando su opinión favorable acerca del contenido del proyecto de ley que “regula la despenalización de la interrupción voluntaria del aborto en 3 causales”, Boletín N° 9.895-11, el cual se tramita actualmente en el Congreso Nacional. 2.- NORMATIVA ORGÁNICA DE SEGEGOB Y DE SERNAM RELATIVA A LAS FUNCIONES VINCULADAS A LA ACTIVIDAD DE DIFUSIÓN MATERIA DE LA PRESENTACIÓN 2.1.- MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL GOBIERNO Con arreglo al artículo 1° de la ley N° 19.032, SEGEGOB “está encargado de actuar como órgano de comunicación del Gobierno, pudiendo para estos efectos llevar a cabo las relaciones de éste con las organizaciones sociales, en su más amplia acepción” y “de ejercer la tuición del sistema de comunicaciones gubernamentales”. Asimismo, conforme a las letras b), c) y e), de su artículo 2°, le compete especialmente establecer “canales efectivos de comunicación entre gobernantes y gobernados”; “constituir un canal de vinculación entre el Gobierno y las diversas organizaciones sociales, cualquiera sea su naturaleza”, y con el propósito de facilitar la expresión de las necesidades de la ciudadanía, y “servir de órgano de informaciones del Gobierno”. La jurisprudencia administrativa -contenida en los dictámenes N°s. 1.149, de 2009; 40.853, de 2013, y 28.236 y 74.359, ambos de 2015, entre otros- interpretando las disposiciones antedichas ha reconocido que ese ministerio, en tanto organismo cuya función principal concierne a las comunicaciones del Gobierno con la sociedad, puede informar a esta última acerca de las reformas que pretenda implementar, mediante la difusión de las mismas a través de los medios de comunicación o por la vía de programas especiales destinados a dicho propósito, debiendo, eso sí, hacerlo dentro del marco de las normas generales que regulan la materia para los órganos públicos. 2.2- SERVICIO NACIONAL DE LA MUJER En virtud de lo ordenado en el artículo 2° de la ley N° 19.023, que creó SERNAM, éste es el organismo encargado de colaborar con el Ejecutivo en el estudio y proposición de planes generales y medidas conducentes a que la mujer goce de igualdad de derechos y oportunidades respecto del hombre, en el proceso de desarrollo político, social, económico y cultural del país, respetando la naturaleza y especificidad de la mujer que emana de la diversidad natural de los sexos. El mismo artículo en sus letra a) y f), precisa que, entre otras, le competen las funciones de “estudiar y solicitar a los ministerios que corresponda las políticas públicas, y promover las reformas legales, reglamentarias y administrativas a fin de obtener los objetivos señalados precedentemente” y de “mantener vínculos de cooperación con organismos nacionales, internacionales y extranjeros y, en general con toda entidad o persona natural o jurídica, cuyos objetivos o acciones se relacionen con las mismas materias”. A su vez el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1991, del entonces Ministerio de Planificación y Cooperación, que determina la organización interna de SERNAM y fija sus funciones y atribuciones, establece en su artículo 8° que al Departamento de Comunicaciones le corresponderá colaborar con la Dirección Nacional en las funciones vinculadas a programar y coordinar las actividades de comunicaciones del Servicio a nivel nacional; Elaborar los planes, estrategias e instrumentos de difusión; Preparar los materiales de apoyo para los programas del Servicio, ya sea en forma impresa o audiovisual; y coordinarse con las demás entidades de la administración del Estado que desarrollen actividades similares. 3.- PRECEPTIVA APLICABLE A LAS ACCIONES DE PUBLICIDAD Y DIFUSIÓN DE LOS ÓRGANOS PÚBLICOS SUPUESTAMENTE INFRINGIDA SEGÚN LO DICHO POR LOS RECURRENTES. 3.1.- La jurisprudencia antedicha ha precisado que las actividades de difusión y publicidad por parte de las entidades públicas -entre las que se encuentran tanto SEGEGOB como SERNAM- están afectas a las reglas contempladas en el artículo 3° de la ley N° 19.896 y a la respectiva norma sobre la materia prevista en las leyes de presupuesto. 3.2.- El precitado artículo 3° de la ley N° 19.896 -que introduce modificaciones al decreto ley N° 1.263, de 1975, y establece otras normas que indica-, dispone que los “Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan”. El inciso segundo del mismo artículo prescribe que cuando “no existan todavía prestaciones concretas que corresponda otorgar, el Poder Ejecutivo, a través de sus organismos dependientes o relacionados con él por intermedio de alguna de las Secretarías de Estado, sólo podrá informar ‘sobre el contenido de los programas y acciones que resuelva propiciar’, utilizando medios idóneos a tal efecto”. Añade que en el caso de las iniciativas de ley, como sucede en la especie, “deberá señalar su sujeción a la aprobación legislativa correspondiente”. 3.3.- A su vez, el inciso primero del artículo 22 de la ley N° 20.798, de Presupuestos del Sector Público para el año 2015, vigente a la época en que se originaron los hechos materia de la presentación, preceptuaba, en lo pertinente al caso en estudio, que las “actividades de publicidad y difusión que corresponda realizar por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 3º de la ley Nº 19.896”, 4.- SOBRE LEGALIDAD DE LA ACCIÓN COMUNICACIONAL EN QUE INCIDE LA CONSULTA. 4.1.- EN CUANTO A LA ACTIVIDAD DE SEGEGOB Y SERNAM. 4.1.1.- La participación del Ministerio Secretaría General de Gobierno en la producción y diseño del video en comento, se ha enmarcado en el ámbito de las atribuciones que le asisten en su calidad de órgano de informaciones del Gobierno y de comunicación de este último con la comunidad. En efecto, tal actuación se limita a dar a conocer determinados aspectos de una iniciativa que el Poder Ejecutivo se ha propuesto implementar y que está incluida en el proyecto de ley contenido en el Boletín N° 9.895-11, sometido a la aprobación del Congreso Nacional, situación que se encuadra dentro de la hipótesis prevista en el inciso segundo del artículo 3° de la referida ley N° 19.896. 4.1.2.- Acerca de lo obrado por el SERNAM cabe señalar que la asesoría brindada respecto del diseño y producción del video es jurídicamente admisible, pues dicha entidad la ha proporcionado en cumplimiento de sus funciones de colaboración con el ejecutivo y de promoción de las reformas legales, reglamentarias y administrativas a fin de obtener los objetivos que la ley le asigna en el ámbito de los derechos de la mujer, que de acuerdo con su preceptiva legal orgánica tiene el deber de fomentar. 4.2.- EN CUANTO A LOS MEDIOS DE DIFUSIÓN UTILIZADOS. 4.2.1.- De acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del precitado artículo 3° de la ley N° 19.896, cuando no existan todavía prestaciones concretas que corresponda otorgar, los órganos públicos podrán incurrir en gastos por concepto de publicidad y difusión sólo para informar sobre el contenido de los programas y acciones que resuelvan propiciar, “utilizando medios idóneos” a tal efecto. Ahora bien, conforme al criterio sustentado en los dictámenes N°s. 28.236 y 74.359, de 2015, sobre la base de la interpretación de ese precepto, a la luz de los artículos 8° de la Constitución Política, y 52 y 53 de la ley N° 18.575, la exigencia de medios idóneos a que alude esa norma se aplica tanto a los elementos materiales o soportes que se empleen, como también a la expresión del mensaje que se pretende divulgar. 4.2.2 .- En la especie se utilizó como soporte material un video que se alojó en un sitio web del gobierno, y según la misma jurisprudencia ambos son instrumentos audiovisuales adecuados para tal efecto. A su vez el contenido de esta comunicación no se aparta de la idea central de dar a conocer lo sustantivo de una iniciativa gubernamental que se pretende propiciar, cual es el establecimiento de una regulación legal que permita la interrupción del embarazo por 3 causales, a lo cual no obsta la circunstancia de que ello se haga realzando las virtudes del proyecto, en la medida que no distorsiona la comprensión de lo comunicado. De esta manera, tanto los medios materiales como el lenguaje que se emplean para la transmisión de este mensaje, satisfacen el requisito de idoneidad previsto en el citado artículo 3° de la ley N° 19.856. 4.3.- Consta, además, que se ha dado cumplimiento en el referido video a la exigencia que contempla esta última norma, en orden a señalar que la iniciativa se encuentra sujeta a aprobación legislativa. 4.4.- Por último, debe anotarse que en razón de que este material audiovisual fue diseñado y producido por el personal de ambas entidades, sin que mediara contrataciones externas de prestación de servicios, no existen gastos adicionales, de modo que el valor de los recursos utilizados, por la actividad de esos funcionarios y los materiales empleados, están comprendidos en las imputaciones a los respectivos subtítulos de la correspondiente ley de presupuestos. 4.5.- En mérito de lo expuesto, cabe concluir que la acción de difusión en que incide la consulta se ha ajustado cabalmente al ordenamiento jurídico. Transcríbase al Servicio Nacional de la Mujer, a los ministerios Secretaría General de Gobierno, de Hacienda y de Salud, y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República