Dictamen N° 1149/2009

N° 1149 Fecha: 8-I-2009 El Presidente del Senado, a nombre de los honorables senadores Evelyn Matthei Fornet, Andrés Allamand Zavala, Jorge Arancibia Reyes, Carlos Bianchi Chelech, Carlos Cantero Ojeda, Andrés Chadwick Piñera, Juan Antonio Coloma Correa, Alberto Espina Otero, José García Ruminot, Antonio Horvath Kiss, Carlos Ignacio Kuschel Silva, Hernán Larraín Fernández, Jovino Novoa Vásquez, Jaime Orpis Bouchon y Víctor Pérez Varela, se ha dirigido a esta Contraloría General, manifestando que el Ministerio Secretaría General de Gobierno ha realizado la publicación de un periódico, distribuido a través del diario "La Nación", o directamente en las reparticiones públicas de todo el país, denominado "Chile Contigo". Señala que los aludidos senadores han expresado reparos acerca de la legalidad de dicha publicación por cuanto se excederían las funciones encomendadas a la mencionada Secretaría de Estado mediante la ley N° 19.032, que reorganiza el Ministerio Secretaría General de Gobierno y el decreto con fuerza de ley N° 1 de 1992, de esa Cartera. Lo anterior se vería reforzado por la ley N° 19.896, que limita los gastos de los Ministerios en difusión y publicidad y que vendría a precisar el alcance de las atribuciones del indicado Ministerio en esta materia. Requerido su informe, el Subsecretario General de Gobierno acompañó, mediante el oficio N° 544 de 2008, un informe en derecho, en el que se señala, en síntesis, que una de las potestades fundamentales de ese Ministerio, establecida en el artículo 1° de la ley N° 19.032, consiste en ser el encargado de actuar como órgano de comunicación entre el Gobierno y los gobernados. Asimismo, dicho informe señala que el Ministerio "cuenta con las potestades y atribuciones suficientemente amplias como para efectuar la publicación objetada", sin otra restricción que "aquellas derivadas de la propia naturaleza de la información que se difunde". A partir de lo anterior argumenta el aludido informe que dentro de los objetivos señalados por la ley, el Ministerio puede llevar adelante programas especiales de comunicación a través de los cuales difunda los planes, orientaciones, políticas y obras realizadas por el Gobierno. Agrega que una de las misiones del suplemento es informar a la ciudadanía, y especialmente a sectores carenciados, de los distintos programas gubernamentales facilitando el acceso a los beneficios sociales. En cuanto al soporte que se utiliza en este caso, es decir un suplemento impreso, se sostiene que la ley no excluye ningún medio, y que no hay una distinción sustancial con otros utilizados actualmente, tal como es el caso de Internet. Señala asimismo que la historia fidedigna de la ley N° 19.896 respalda que lo que se quiso limitar fueron los gastos en publicidad y difusión que no fueran necesarios para cumplir los fines del servicio y que "la determinación del contenido de la publicidad o difusión corresponde a la apreciación del órgano, dentro de los márgenes que la ley establece para el destino del gasto". Finaliza el referido informe, afirmando que el suplemento "Chile Contigo" se adecua a los límites establecidos en la ley N° 19.896, por cuanto efectúa publicidad y difusión necesaria para el cumplimiento de las funciones del servicio, que está destinada a informar a los usuarios sobre el acceso a prestaciones públicas, y además sobre programas y acciones que se han resuelto propiciar. En relación con la materia, cabe señalar que el artículo 3° de la ley N° 19.896 establece en un texto permanente, y con algunas modificaciones, una disposición que ya se había introducido en las leyes de presupuesto de años anteriores. La misma señala que "los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan". El señalado precepto, en su inciso segundo, precisa que "cuando no existan todavía prestaciones concretas que corresponda otorgar, el Poder Ejecutivo, a través de sus organismos dependientes o relacionados con él por intermedio de alguna de las Secretarías de Estado, sólo podrá informar sobre el contenido de los programas y acciones que resuelva propiciar, utilizando medios idóneos a tal efecto. En el caso de las iniciativas de ley, deberá señalar su sujeción a la aprobación legislativa correspondiente". Al recurrir a la historia fidedigna del establecimiento del artículo 3° de la ley N° 19.896, cuyo origen en nuestro ordenamiento jurídico se remonta a la Ley de Presupuestos del año 1992, queda claro que lo que se quiso excluir fueron los gastos en propaganda que no tengan relación con las funciones del servicio y que no sean razonables, tal como indicó uno de los autores de la indicación por la que se introdujo (Senador Diez, Diario de sesiones del Senado. Legislatura 3231 extraordinaria, sesión 151. Martes 26 de noviembre de 1991), o la "propaganda por la propaganda" como se le llamó también en la sesión del Senado en que se discutió esta disposición (Senadora Feliú, ídem). Además, el aludido precepto contempla en su inciso segundo una innovación respecto de la regulación anterior contenida en las leyes de presupuesto desde el año 1992. En efecto, confiere a los órganos de la Administración la facultad de incurrir en gastos de publicidad y difusión incluso cuando no existan prestaciones concretas que corresponda otorgar, en dos situaciones específicas. En primer lugar pueden informar sobre el contenido de los programas y acciones que resuelvan propiciar, utilizando medios idóneos a tal efecto, y también sobre las iniciativas de ley, debiendo señalar su sujeción a la aprobación legislativa correspondiente. Tal como se señaló por el Director de Presupuestos en la discusión en el Congreso, este inciso permitió resolver por la vía legal "un problema de interpretación que se había producido respecto de cuándo y cómo podían invertirse recursos en publicidad y difusión, en el caso de proyectos no aprobados legislativamente o de programas que todavía no se hallan en operación" (Diario de sesiones del Senado. Legislatura 3491 ordinaria, sesión 6a. Miércoles 18 de junio de 2003) Como puede apreciarse, el objetivo del artículo 3° de la ley N° 19.896 es precisamente que los gastos en publicidad y difusión se vean restringidos únicamente a aquellos necesarios para el funcionamiento adecuado del servicio, y que tales recursos no sean, usados para efectuar mera propaganda. Así, conforme a dicho precepto, este ítem de gastos se encuentra enlazado a las funciones principales de cada organismo, pues tal como señaló esta Contraloría General aludiendo a la regla de las leyes de presupuestos en que tuvo su origen la disposición aludida, su fundamento "está basado en la idea de que la función pública puede llevarse a cabo, por regla general, sin necesidad de incurrir en gastos por concepto de publicidad y difusión" (oficio N° 32.301 de 2003). Es decir, se admite que se realice únicamente la publicidad necesaria para el cumplimiento de las funciones de cada órgano. En este sentido, la jurisprudencia administrativa ha acotado que, en materia de gastos de publicidad y difusión, tales egresos deben tener el carácter de "necesarios e imprescindibles" para el cumplimiento de las funciones del respectivo organismo, lo que refuerza el carácter limitante que el legislador ha querido atribuir a los desembolsos de que se trata (dictamen N° 25.406 de 2003). Cabe agregar que, en relación con la denuncia de una eventual infracción al artículo 3° de la ley N° 19.896, en el dictamen N° 7.470, de 2006, esta Entidad Fiscalizadora se pronunció en relación a la actividad del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, señalando que "la difusión de sus labores en el marco del aniversario institucional forma parte de la actividad normal del Ministerio, por responder a una necesidad de exteriorización de su presencia ante la comunidad, de modo que se inserta en el cumplimiento de sus funciones". Esta Contraloría General se ha pronunciado asimismo sobre la necesidad de la presencia de elementos objetivos para distinguir cuándo realmente se presenta publicidad que escapa de los márgenes autorizados por la ley, al señalar que: "en cuanto a la frase, "Chile está Mejor", motivo de la consulta, este Organismo de Control considera que dicho enunciado se encuentra inserto en un contexto general de una campaña de publicidad exclusiva de prevención de Salud que no distorsiona el contenido y el propósito del mensaje. Además, no se observan elementos objetivos que puedan inducir a relacionar tal difusión con una campaña de orden propagandístico" (dictamen N° 15.306 de 2006). De esta manera se ha entendido que la publicidad que escapa a los márgenes que ampara la ley requiere la presencia de elementos objetivos que denoten un carácter sistemático y no la mera difusión de información, incluso cuando es presentada realzando las bondades de lo que se está haciendo, sin llegar a distorsionar el mensaje que se brinda. Precisado lo anterior, y, tal como se señaló precedentemente, en cuanto a las situaciones en que proceden los gastos en publicidad y difusión, es necesario aclarar el sentido de las atribuciones del Ministerio Secretaría General de Gobierno, a fin de resolver si los gastos en estos rubros son necesarios para cumplir las funciones propias del mismo. En cuanto a las potestades del Ministerio Secretaría General de Gobierno, la ley N° 19.032, ya en su artículo 1°, señala que este organismo "está encargado de actuar como órgano de comunicación del Gobierno", para lo cual puede, entre otras atribuciones, "ejercer la tuición del sistema de comunicaciones gubernamentales". Por su parte, el artículo 2°, letras b) y e), del citado texto legal dispone que corresponde especialmente a este órgano del Estado "establecer canales efectivos de comunicación entre gobernantes y gobernados", y "servir de órgano de informaciones del Gobierno, proporcionando el material que corresponda a los medios de comunicación, nacionales e internacionales". A su vez, abordando las citadas atribuciones de esa Secretaría de Estado, consta en la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 19.032 que la función de ser "encargado de actuar como órgano de comunicación del Gobierno", si bien no estuvo incluida en el proyecto original enviado por el Ejecutivo al Congreso, cobró relevancia durante su tramitación. Es así como el Ministro Secretario General de la Presidencia, durante la discusión general en el Senado señaló que la filosofía seguida durante la tramitación fue "convertir a esta Secretaría en un Ministerio cuyo papel básico es el de las comunicaciones del Gobierno con la sociedad, tanto por la vía de los medios de comunicación -por consiguiente, se establece allí cierta atribución del Ministerio para el conjunto de las comunicaciones gubernamentales- cuanto en su relación con la comunidad organizada" (Diario de sesiones del Senado. Legislatura 320" ordinaria, sesión 27a, en jueves 30 de agosto de 1990). El rol central de las comunicaciones en este Ministerio también fue reafirmado por la senadora Feliú y el senador Ríos (Diario de sesiones del Senado. Ídem). En la misma sesión citada precedentemente se señaló que la función de establecer canales efectivos de comunicación "ha de entenderse como una información mutua entre gobernantes y gobernados", y que la de la letra e) del articulo 2° de la ley N° 19.032, "alude a servir de órgano de informaciones del Gobierno, referidas a todas aquellas expresiones, ideas, hechos y situaciones que el Gobierno quiera presentar al país". Por su parte, el artículo 4°, letra a), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1992, del Ministerio Secretaría General de Gobierno, encomienda a su División Secretaría de Comunicación y Cultura, "servir de órgano de informaciones del Gobierno, proporcionando el material correspondiente a los medios de comunicación nacionales e internacionales, difundiendo sus planes, orientaciones, políticas y obras realizadas a través de programas especiales de comunicación". En este sentido, la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha establecido que se encuentra dentro de las competencias del Ministerio Secretaría General de Gobierno la realización de publicaciones dirigidas a determinados segmentos de la población y que "incorporan información acerca de los servicios públicos que otorgan prestaciones a cada uno de esos sectores y de los programas que se relacionan con ellos, así como respecto de distintas reformas implementadas" (dictamen N° 35.881 de 2003). De esta manera se ha entendido que la función de información de la aludida Secretaría de Estado apunta a otorgar conocimiento acerca de la actividad gubernamental que permita al mismo tiempo a los ciudadanos el acceso a las distintas prestaciones que se brindan, lo que necesariamente importa la difusión de actividades e iniciativas de diversos organismos de la Administración. No obstante, es necesario hacer presente que no está comprendido en este concepto la inclusión de apreciaciones que deformen la información entregada, así como la difusión y publicidad de actividades que escapan al ámbito de las funciones de un determinado organismo, lo que no ocurre en la especie respecto del Ministerio Secretaría General de Gobierno. En efecto, en el caso de la publicación "Chile Contigo", a que se alude en la presentación, ella incluye una serie de notas de prensa de diversos contenidos. Se presentan algunas que difunden y explican el alcance y sentido de diversas políticas públicas; unas que señalan la forma de acceder a algunos servicios públicos; otras que se refieren a una serie de objetivos alcanzados por el Gobierno en materia de prestaciones sociales indicando cómo obtenerlas, y finalmente, a través de ese medio, se informa sobre el calendario de diversas actividades de tipo cultural que se realizarán en el país. De esta manera, mediante la aludida publicación, ese Ministerio ha dado cumplimiento a su función de "actuar como órgano de comunicación del Gobierno", al poner en conocimiento de sectores de la población la implementación de iniciativas sociales y las actividades de diversos servicios públicos, en relación con las prestaciones que otorgan a las personas. Atendidas las consideraciones precedentes, esta Contraloría General cumple con manifestar que la publicación señalada se ha ajustado a la normativa vigente y a la interpretación que de ella ha efectuado esta Entidad Fiscalizadora, ya que ella se enmarca en las atribuciones legales que el ordenamiento jurídico otorga al Ministerio Secretaría General de Gobierno.