Dictamen N° 40853/2013

N° 40.853 Fecha: 28-VI-2013 I.- PRESENTACIONES. Se ha dirigido a esta Contraloría General don Tomás Jocelyn-Holt Letelier, quien invoca su calidad de candidato presidencial, reclamando contra la legalidad de la campaña publicitaria para la participación en las elecciones primarias, la que infringiría las disposiciones que indica, induce a confusión y error en la población y es manifiestamente discriminatoria al favorecer a candidatos que van a primarias por sobre quienes no hacen uso de ella, como es su caso, en la próxima elección presidencial. Luego, don Marco Enríquez-Ominami Gumucio, invocando también su calidad de candidato presidencial del Partido Progresista de Chile, del Movimiento del Socialismo Allendista y de otros movimientos independientes, pide una investigación sobre el uso de recursos públicos en la actividad antes anotada, añadiendo que "el mensaje publicitario contiene un grado de intervención política inaceptable en favor de los candidatos que sí utilizarán el mecanismo de primarias". Señala que los mensajes de la campaña constituyen una infracción a los principios de igualdad y no discriminación contenidos en la Constitución Política de la República y en los tratados internacionales ratificados por el Estado. Así, a su juicio, la campaña "tu candidat@ no existe" sería "altamente perjudicial para quienes no participarán de primarias, ya que se les asigna una carga negativa en la opinión pública, y además, se comunica falsamente que todos los candidatos deben pasar por primarias" . Finalmente, doña Patricia Morales Errázuriz, Presidenta (S) del Partido Progresista, indica que el Gobierno ha utilizado indebidamente fondos fiscales al financiar la aludida campaña, por lo que consulta sobre la legalidad del uso de esos haberes. II.- ANTECEDENTES RECOPILADOS. A fin de atender las consultas planteadas, esta Contraloría General solicitó informes a la Subsecretaría General de Gobierno y a la Dirección de Compras y Contratación Pública. Además se constituyó en la citada Subsecretaría para investigar los gastos y actuaciones relacionados con las denuncias formuladas. Como resultado de esta revisión, este Organismo de Control obtuvo diversos instrumentos administrativos (memorandos, solicitudes de compras y contrataciones, oficios y resoluciones exentas, entre otros) y entrevistó a funcionarios y personas de esa entidad, que dan a entender que el Ministerio Secretaría General de Gobierno decidió ejecutar y producir una campaña publicitaria de carácter informativa, con el objeto principal de comunicar a la ciudadanía sobre la realización de las primeras elecciones primarias nacionales de Presidente de la República y de parlamentarios. Dentro de tales antecedentes pudo constatar que el servicio de publicidad denunciado fue contratado bajo la modalidad de convenio marco, seleccionándose la oferta presentada por la empresa BBDO PUBLICIDAD S.A., para realizar el servicio de "Campaña Informativa Elecciones Primarias", ID 10845, por un monto total de $599.999.288, todo lo cual se desprende de la resolución exenta N° 272/464, de 9 de abril de 2013, de esa repartición estatal, y de la orden de compra N° 876-377-CM13, de igual fecha y anualidad. También verificó la contratación del servicio de diseño de estrategia para una implementación web con la empresa Blue Company S.A. por el monto de $7.200.000, según da cuenta la orden de compra N° 876-445-CM13, de 17 de abril de 2013. Asimismo, se desprende de esos instrumentos y declaraciones recopilados, que el fundamento jurídico que habría avalado esa actividad se encontraría en las facultades establecidas en los artículos 25 de la ley N° 20.641, de Presupuestos del Sector Público año 2013; 2°, letras b), e) y f) de la ley N° 19.032, y 4°, letra a), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1992, del Ministerio Secretaría General de Gobierno, siendo los gastos derivados de la misma imputados al subtítulo 22, ítem 07, asignación 001 del presupuesto correspondiente a la aludida Cartera Ministerial. Es del caso hacer presente que además, mediante el oficio N° 32.734, de 7 de junio de 2013, reiterado por el oficio N° 38.156, de 17 de igual mes y año, esta Contraloría General solicitó a la citada Subsecretaría un informe jurídico fundado sobre el asunto materia del presente dictamen, el que fue emitido por oficio N° 1950/78, de 21 de junio de 2013. Enseguida, por oficio N° 35.684, de 7 de junio de 2013, se requirió a la Dirección de Compras y Contratación Pública antecedentes complementarios sobre este mismo asunto, lo que fue respondido a través del oficio N° 771-13-DIR, de 19 de junio de 2013, de esa entidad estatal. III.- NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA SOBRE GASTOS EN PUBLICIDAD Y DIFUSIÓN. Respecto a la materia planteada, el inciso primero del artículo 3° de la ley N° 19.896 -que modificó el decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado y contempló otras normas sobre administración presupuestaria y de personal, y, en lo que interesa, consagró con carácter de permanente la disposición que se consultaba en el artículo 16 de la ley N° 19.842, de Presupuestos del Sector Público año 2003-, establece que "Los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus· funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan". A continuación, conforme al inciso primero del artículo 25 de la mencionada Ley de Presupuestos del Sector Público año 2013, "Las actividades de publicidad y difusión que corresponda realizar por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 19.896", sin que en caso alguno sea posible efectuar campañas publicitarias que tengan por objeto único enumerar los logros de una autoridad específica o del Gobierno en general, con excepción de las cuentas públicas que los organismos señalados en el citado artículo realicen. Para estos efectos, el inciso segundo de este mismo precepto legal previene que "se entenderá que son gastos de publicidad y difusión para el cumplimiento de las funciones de los referidos organismos, aquellos necesarios para el adecuado desarrollo de procesos de contratación; de acceso, comunicación o concursabilidad de beneficios o prestaciones sociales, tales como ejercicio de derechos o acceso a becas, subsidios, créditos, bonos, transferencias monetarias u otros programas o servicios; de orientación y educación de la población para situaciones de emergencia o alarma pública y, en general, aquellos gastos que, debido a su naturaleza, resulten impostergables para la gestión eficaz de los mismos organismos", y concluye su inciso final indicando que el incumplimiento de este artículo por parte de las autoridades de las entidades aludidas contraviene el principio de probidad administrativa establecido en el artículo 52 de la ley N° 18.575. En el mismo sentido, se encuentra el artículo 53 de la ley N° 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral, el cual prevé que durante el período de campaña electoral, los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, las empresas públicas y las municipalidades, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquéllos que tengan por objeto informar a los usuarios acerca de la forma de acceder a las prestaciones que otorgan. A su vez, el artículo 15, N° 18, de la mencionada ley N° 20.641, dispone que la Dirección de Presupuestos deberá remitir a las Comisiones de Hacienda del Senado y de la Cámara de Diputados y a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos un informe trimestral sobre el gasto devengado en el Gobierno Central en el ítem 07 (Publicidad y Difusión) del subtítulo 22, desagregado por asignación, dentro de los treinta días siguientes al término del trimestre de que se trate, detallando el gasto por partida y su variación real respecto de igual trimestre del año anterior. En virtud de lo anterior, los recursos financieros con que cuentan los organismos públicos deben destinarse exclusivamente al logro de sus objetivos propios y, en ese contexto, en lo que atañe al rubro de publicidad y difusión, esos órganos no pueden incurrir en otros gastos que no sean los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan. Así lo ha expresado reiteradamente la jurisprudencia de esta Institución de Fiscalización, contenida en los dictámenes N°s. 25.406, de 2003; 14.914, de 2010; 28.397, de 2012; 13.915 y 34.298, ambos de 2013. En el mismo sentido, esta Contraloría General ha señalado que, en materia de administración de haberes públicos y como expresión del principio de juridicidad, el Estado y sus organismos deben observar el principio de legalidad del gasto, consagrado, especialmente, en los artículos 6°, 7° y 100 de la Carta Fundamental; 2° de la ley N° 18.575; Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; 56 de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, y en el decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, así como en las leyes anuales de presupuestos, de forma tal que los desembolsos que se autoricen con cargo a fondos públicos, sólo pueden emplearse para los fines y situaciones expresamente previstos en el ordenamiento jurídico (aplica dictámenes N°s. 14.880, de 2010, y 13.915, de 2013). IV. SISTEMA DE ELECCIONES PRIMARIAS. Precisado lo anterior, conforme al artículo 19, N° 15, inciso quinto, de la Constitución Política de la República, corresponde a una ley orgánica constitucional establecer "un sistema de elecciones primarias" que podrá ser utilizado por los partidos políticos para la nominación de candidatos a cargos de elección popular, cuyos resultados serán vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que contemple dicha preceptiva legal. En virtud de ese mandato constitucional se publicó la ley N° 20.640, que establece el sistema de elecciones primarias para la nominación de candidatos a Presidente de la República, parlamentarios y alcaldes. De tal modo, el artículo 40 del cuerpo legal precedentemente citado, ubicado en el Título III, sobre gasto electoral, dispone que "A las elecciones primarias les serán aplicables las disposiciones contenidas en la ley N° 19.884, en todo lo que no sea contrario a esta ley y, en lo que le sea aplicable, salvo lo señalado en el párrafo 2° del Título II y en el Título Final de esa ley, y considerando las excepciones que se señalan en los artículos siguientes de este título". Consta de la historia del cuerpo legal en análisis que tanto en el mensaje presidencial como en el debate de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados se destacó que en las elecciones primarias se asigna un rol al Estado, quien es el encargado de proveer los medios para que se desarrollen esos procesos y de dotarlos de la necesaria fe pública. En tal contexto, conviene anotar que el artículo 1 ° de la ley N° 19.032, que reorganiza el Ministerio Secretaría General de Gobierno, dispone que ese organismo "está encargado de actuar como órgano de comunicación del Gobierno, pudiendo para estos efectos llevar a cabo las relaciones de éste con las organizaciones sociales, en su más amplia acepción; de ejercer la tuición del sistema de comunicaciones gubernamentales, y de servir de Secretaría del Consejo de Gabinete". Enseguida, las letras b) y e) de su artículo 2° previenen que corresponderá especialmente a ese Ministerio, en lo que importa, "Establecer canales efectivos de comunicación entre gobernantes y gobernados" y "Servir de órgano de informaciones del Gobierno, proporcionando el material que corresponda a los medios de comunicación, nacionales e internacionales", respectivamente. En tal orden de ideas, el dictamen N° 1.149, de 2009, indicó que de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 19.032 consta que la función de ser "encargado de actuar como órgano de comunicación del Gobierno", si bien no estuvo incluida en el proyecto original enviado por el Ejecutivo al Congreso, cobró relevancia durante su tramitación. Es así como el Ministro Secretario General de la Presidencia, durante la discusión general en el Senado señaló que la filosofía seguida durante la tramitación fue "convertir a esta Secretaría en un Ministerio cuyo papel básico es el de las comunicaciones del Gobierno con la sociedad, tanto por la vía de los medios de comunicación -por consiguiente, se establece allí cierta atribución del Ministerio para el conjunto de las comunicaciones gubernamentales- cuanto en su relación con la comunidad organizada" (Diario de sesiones del Senado. Legislatura 320" ordinaria, sesión 27a, en jueves 30 de agosto de 1990). El rol central de las comunicaciones en este Ministerio también fue reafirmado por la senadora Feliú y el senador Ríos (Diario de sesiones del Senado. ídem). En la misma sesión citada precedentemente se señaló que la función de establecer canales efectivos de comunicación "ha de entenderse como una información mutua entre gobernantes y gobernados", y que la de la letra e) del artículo 2° de la ley N° 19.032, "alude a servir de órgano de informaciones del Gobierno, referidas a todas aquellas expresiones, ideas, hechos y situaciones que el Gobierno quiera presentar al país". V. CONCLUSIONES. Consecuente con lo expuesto, es posible concluir que el Ministerio Secretaría General de Gobierno ha podido financiar la campaña publicitaria de carácter informativa como la descrita, por cuanto: (1) ella se enmarca dentro de los fines previstos en la ley N° 19.032; (2) ha tenido por objeto dar a conocer a la ciudadanía la realización de las primeras elecciones primarias a fin de fomentar la participación social en ese proceso; (3) existió la disponibilidad presupuestaria para tal efecto imputándose el gasto al ítem correspondiente, y (4) fue realizada dentro del convenio marco celebrado por la Administración en esta materia. En armonía con lo anterior, y en lo que respecta al contenido de los mensajes publicitarios cuestionados, cumple con hacer presente que ellos se encuentran insertos en una campaña de publicidad destinada a dar a conocer a la comunidad la realización de las primeras elecciones primarias en Chile, sin que se advierta que ellos hayan importado una transgresión a los principios de apoliticidad, probidad administrativa y legalidad que deben observar las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado, ni que constituyan una discriminación arbitraria en el contexto preciso del objeto final de ese gasto, esto es, financiar una campaña publicitaria para dar a conocer las elecciones primarias reguladas en la citada ley N° 20.640. Finalmente, en cuanto a la alegación de don Tomás Jocelyn-Holt acerca de que no se habrían enviado los informes a que se refiere al mencionado artículo 15, N° 18, de la Ley de Presupuestos para el Sector Público año 2013, consta de los antecedentes recopilados que el Ministerio Secretaría General de Gobierno gastó en el primer trimestre del 2013 la suma de M$ 586.503, lo que representó una variación de un 665% respecto del mismo período del año anterior y que en el mes de mayo del presente año se incurrió en un gasto de M$ 549.605, por igual concepto. Apreciándose que mediante los decretos N°s. 165, 271 y 586, todos de 2013, del Ministerio de Hacienda, se dispuso el aumento en el ítem presupuestario correspondiente, por la suma de M$ 2.440.000. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República