Dictamen N° 28516/2016

N° 28.516 Fecha: 18-IV-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Eduardo Pizarro Valenzuela, en representación, según indica, de la Empresa Constructora Internacional S.A., reclamando respecto de la resolución exenta N° 1.456, de 2015, de la Dirección de Vialidad, Región de Coquimbo, mediante la cual dicha repartición rechazó la solicitud de invalidación deducida por esa firma en contra de la multa que le fue aplicada en el marco de la ejecución del contrato a serie de precios unitarios “Conservación Red Vial Básica, Recapado Ruta 41 CH Internacional Gabriela Mistral Sector KM 63,000 a KM 74,703, Provincia de Elqui, Región de Coquimbo (2013)”. Expone el recurrente, en lo esencial, que el fundamento de la aludida medida le fue comunicado por el inspector fiscal mediante el oficio N° 12, de 2014, en el que se acompañó el resultado de los remuestreos de las partidas 7.304.6c “Nivelación de bermas revestidas con mezcla asfáltica en caliente (M2)” y 7.304.8 “Reposición de capa de rodadura de concreto asfáltico (M2)”, los que daban cuenta de un incumplimiento de la densidad Marshall exigida en las especificaciones técnicas del contrato. Añade, que la evaluación de dichas densidades se hizo en función de la normativa técnica contenida en el volumen N° 7 del Manual de Carreteras, versión 2012, en circunstancias de que, a su juicio, debía hacerse acorde a la contemplada en la edición del año 2013 del precitado manual, toda vez que la obra se ejecutó bajo la vigencia de esta última. En consecuencia, y considerando que los trabajos se ajustaron a la densidad establecida en esa regulación, estima que la aplicación de la multa en comento sería improcedente y, por tanto, que correspondía acoger su solicitud de invalidación. Al respecto, esta entidad de control requirió el parecer de la Dirección General de Obras Públicas y de la Dirección de Vialidad, sin que a la fecha se haya recibido el informe del primero de esos servicios, razón por la cual se emitirá el presente pronunciamiento con prescindencia del mismo. Sobre el particular, resulta menester señalar que por medio de un aviso publicado en el Diario Oficial de 18 de junio de 2013, se llamó a la licitación pública la para la contratación de la obra de que se trata, siendo adjudicada a la individualizada empresa a través de la resolución N° 23, de 2013, de la Dirección de Vialidad, Región de Coquimbo. En seguida, que acorde a la naturaleza de los trabajos, se aplicaron a estos las disposiciones de las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación -sancionadas por la resolución N° 258, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas-, cuyo punto 2.3 señala, entre los documentos que integran el contrato, el Manual de Carreteras “vigente a la fecha del llamado, según se indique en el Anexo complementario”. Cabe precisar que el mencionado anexo -aprobado por la resolución exenta N° 657, de 2013, de la referida oficina regional de la Dirección de Vialidad- indica, en su N° 4, que el antedicho manual es aplicable a la contratación en estudio. Por otra parte, es dable anotar que de los documentos analizados aparece que las especificaciones técnicas del proyecto definieron, para la referida partida 7.304.6c, una compactación “no inferior a 96% de la Densidad Marshall”, y que para el aludido ítem 7.304.8, el procedimiento de trabajo “se rige por lo señalado en el numeral 7.304.0803” del Manual de Carreteras, volumen N° 7. Finalmente, debe consignarse que el aludido volumen N° 7 del Manual de Carreteras, versión 2012, fue aprobado por la resolución exenta N° 1.411, de ese año, de la Dirección de Vialidad, la que indica, en su resuelvo N° 2, que a contar del día 1 de abril de 2012 esa edición “se considerará como documento normativo de referencia para los proyectos viales”, mientras que su versión del año 2013 fue aprobada por la resolución exenta N° 3.340, de esa anualidad, de la misma dirección, la que señala, también en su resuelvo N° 2, “que, a contar del día 30 de junio de 2013, se considerará como documento normativo de referencia para los proyectos viales”. Pues bien, en el contexto reseñado, y frente a lo manifestado por el interesado, en orden a que la versión del Manual de Carreteras aplicable sería la correspondiente al año 2013, por cuanto se encontraba vigente a la época de ejecución del contrato, cumple con precisar que ello no es efectivo, considerando que en los antecedentes del certamen, en particular en las aludidas bases administrativas, se dejó expresa constancia de la aplicación de la versión vigente a la fecha del llamado -18 de junio de 2013-, de lo que se sigue, en consecuencia, que el volumen aplicable correspondía al del año 2012, ya que este rigió hasta el 29 de junio de 2013 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 15.998, de 2014, de este origen). Siendo ello así, y teniendo presente, por una parte, que sostener lo contrario importaría una vulneración del principio de estricta sujeción a las bases que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato, y, por otra, que de los antecedentes tenidos a la vista consta que los trabajos ejecutados no se ajustaron a las exigencias previstas en el pliego rector y en el referido manual, esta sede de control no advierte reproche de juridicidad que formular respecto de lo obrado sobre la materia por la Dirección de Vialidad, Región de Coquimbo (aplica el dictamen N° 99.121, de 2015, de esta Contraloría General). No obsta a lo anterior lo expresado por el ocurrente, en el sentido de que para la aplicación de la multa en comento sería aplicable el principio in dubio pro reo, de modo que correspondería aplicar la norma más beneficiosa para la empresa, toda vez que, tal como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia administrativa de esta entidad contralora, el fundamento de tales medidas dice relación con un incumplimiento contractual y no con una infracción, de modo que no revisten la calidad de una sanción administrativa, sino que constituyen una consecuencia jurídica de una situación expresamente prevista en las bases y en el contrato, que no implica el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado (aplica dictámenes N°s. 21.035 y 50.606, ambos de 2012, y 65.791, de 2014, entre otros). En mérito de lo expuesto, no procede acoger la reclamación del rubro. Transcríbase a la Dirección General de Obras Públicas y a la Dirección de Vialidad. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República