Dictamen N° 39945/2009

N° 39.945 Fecha: 27-VII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Claudia Farías Marnich, asistente de la educación, ex funcionaria de la Municipalidad de Lo Barnechea, reclamando que desde su ingreso al municipio no se le pagó el beneficio previsto en el artículo 1° de la ley N° 19.464 y, además, del término de su contrato de trabajo y el pago de las sumas derivadas de dicho cese de funciones. Requerido informe a la Municipalidad de Lo Barnechea, ésta por los oficios N°s 708 y 786, ambos de 2008, manifestó que la recurrente se desempeñó como monitora de Taller de Teatro, pagándosele una remuneración mensual única que incluía la asignación que reclama y que al solicitar aquélla su pago en el año 2005, se le informó que la misma había sido incorporada en sus emolumentos totales, procediendo entonces a separarlos desde agosto de ese año. Como cuestión previa, es útil recordar que el artículo 4° de la ley N° 19.464 -que establece normas y concede aumento de remuneraciones para el personal asistente de la educación de establecimientos educacionales que indica- previene, en lo pertinente, que el personal asistente de la educación que se desempeña en planteles educacionales -cuyo caso era el de la recurrente-, se rige por las disposiciones de esta ley y por el Código del Trabajo, de lo que se infiere que únicamente le asiste el derecho a percibir los beneficios otorgados por esa normativa y lo acordado en el respectivo contrato de trabajo. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 1° de la citada ley N° 19.464, establece, en lo que interesa, una subvención destinada a aumentar las remuneraciones del personal asistente de la educación, que se entregará mensualmente a los sostenedores de los establecimientos educacionales subvencionados –municipal o particular-, y deberá destinarse íntegramente a pagar al personal mencionado, el aumento de sus remuneraciones. Dicho beneficio, de acuerdo con el artículo 7° del aludido texto legal, será proporcional a la jornada de trabajo y su monto mensual de carácter permanente por el período anual respectivo. De lo anterior se desprende, que el beneficio pecuniario que confiere el texto legal en comento, tiene una individualidad jurídica propia, correspondiendo a una suma distinta de la remuneración mensual pactada en el respectivo contrato de trabajo, por lo que es preciso que sea calculado en forma independiente. Ahora bien, conforme consta de los antecedentes tenidos a la vista, la Municipalidad de Lo Barnechea contrató a la interesada para desempeñarse en calidad de asistente de la educación, a plazo fijo, a contar del 18 de marzo de 1997 y luego indefinidamente, desde el 1° de marzo de 1999, estableciéndose en ambas convenciones una remuneración única mensual, que sólo habría experimentado los incrementos derivados de reajustes legales. De acuerdo con lo expuesto, es dable advertir que la señora Farías Marnich desde su ingreso al citado municipio, tuvo derecho a percibir el beneficio previsto en el artículo 1° de la ley N° 19.464, el cual no consta que haya sido pagado, por cuanto el solo hecho de haberse desglosado la mencionada asignación en las respectivas liquidaciones de remuneraciones, no implica que estas últimas se hubieran aumentado en los términos previstos en la aludida norma; más aún, si se considera que la cantidad bruta percibida por la recurrente, que en tales documentos se registra, correspondía a la suma convenida por las partes en el contrato, la que no contemplaba otros estipendios tales como el beneficio legal en estudio, por lo cual no resulta sostenible lo aseverado por el municipio, en orden a que el referido incremento habría estado incorporado en dicha remuneración. Por consiguiente, y atendido que la asignación establecida en el artículo 1° de la ley N° 19.464, debió calcularse de manera independiente de la remuneración convencional, ya que su origen es legal, esa entidad edilicia deberá proceder a su pago, previa determinación del monto que por este concepto, tenía derecho a percibir la recurrente. Sin perjuicio de lo anterior, para cumplir con la mencionada obligación, se deberá tener presente lo dispuesto en el artículo 480 del Código del Trabajo, conforme con el cual, corresponde pagar retroactivamente el aludido incremento remuneracional, hasta dos años contados hacia atrás desde la fecha en que la interesada reclamó de éste al municipio, toda vez que el derecho a exigir el pago de los montos a que asciende el beneficio, por el período anterior a esa data, se encuentra prescrito. En cuanto al término de la relación laboral que alega la recurrente por la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, es oportuno señalar que el inciso cuarto del artículo 162 del aludido cuerpo normativo dispone, que cuando el empleador invoque dicha causal deberá darse aviso al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, a lo menos con treinta días de anticipación. No se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada. La comunicación al trabajador, deberá, además, indicar, precisamente, el monto total a pagar de conformidad con el artículo 163 del referido Código. Este último precepto establece, en lo que interesa, que si el contrato hubiere estado vigente un año o más, el empleador deberá pagar al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización por años de servicio, equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con el límite que la propia norma indica. En este orden de ideas, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el aviso del término de la relación laboral dado a la recurrente el día 29 de mayo de 2008, no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 162, atendido que no se efectuó con la anticipación que exige la ley, por lo que corresponde pagar a la interesada la indemnización establecida en dicho precepto, como tampoco indicó el monto de la indemnización prevista en el artículo 163. Por otra parte, el decreto N° 1.239, de 16 de junio de 2008, mediante el cual la municipalidad aprobó el referido cese de funciones a contar de la data señalada en el párrafo precedente, no se ajustó a derecho, toda vez que se le dio efecto retroactivo a dicho acto administrativo, en contravención a lo dispuesto en el artículo 52 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 28.853, de 2009). En consecuencia, el término del contrato de trabajo dispuesto por el municipio sólo ha podido tener efectos una vez notificado a la recurrente el aludido decreto, por lo que la Municipalidad de Lo Barnechea deberá adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo manifestado en el presente oficio, debiendo determinar correctamente las sumas adeudadas a la interesada, para luego proceder a su pago, en cuyo cálculo deberá considerar, entre otras, la remuneración del último mes trabajado, la indemnización por años de servicio, la sustitutiva del aviso previo y todo otro estipendio de origen legal o convencional que corresponda a la afectada. Finalmente, es necesario que esa entidad edilicia dé cabal cumplimiento al artículo 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y al oficio circular N° 32.148, de 1997, que Imparte Instrucciones sobre Decretos Alcaldicios afectos al Trámite de Registro, por cuanto no ha remitido a este Órgano Contralor, para su registro, el referido decreto N° 1.239, de 2008. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República