Dictamen N° 29390/2017

N° 29.330 Fecha: 09-VIII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Fernanda Loyola Ferrada, abogada, en representación de don Ramón Cárcamo Wolchkovich, funcionario de la Dirección General de Aeronáutica Civil, para solicitar que se deje sin efecto la resolución exenta N° 4.934, de 22 de septiembre de 2016, de esa entidad, por medio de la cual se dispone la destinación de su representado a la ciudad de Antofagasta. Por su parte, el señor Cárcamo Wolchkovich alega que no se le ha dado respuesta al recurso de reposición que interpuso en contra del mencionado acto administrativo. Como cuestión previa, cabe hacer presente que los artículos 46, inciso tercero, de la ley N° 18.575 y 73 de la ley N° 18.834, disponen, en lo que interesa, que las destinaciones constituyen una facultad del jefe superior del servicio, que implica prestar servicios en cualquiera localidad, para el desempeño de labores propias del cargo para el cual ha sido designado el respectivo funcionario y el empleo de la misma institución y jerarquía. Asimismo, en armonía con las citadas disposiciones, el artículo 24 de la ley N° 16.752, que fija la organización de esa dirección general, permite a la superioridad trasladar y disponer el cambio de destino del personal de su dependencia en los casos en que sea necesario para el buen funcionamiento del servicio. En este contexto, corresponde expresar, según lo manifestado en el dictamen N° 72.765, de 2016, de este origen, entre otros, que es atribución privativa de la jefatura ordenar las destinaciones del personal de su dependencia, decidiendo discrecionalmente como distribuir y ubicar a los servidores, según lo requieran las necesidades del organismo que dirige, con la sola limitación de que las funciones que deba cumplir el empleado sean las propias del cargo para el cual ha sido nombrado y sin que ello signifique arbitrariedad. Puntualizado lo anterior, en lo que respecta a la falta de notificación de la citada resolución exenta, cabe recordar que el artículo 47 de la ley N° 19.880, preceptúa que aun cuando no hubiere sido practicada notificación alguna, o la que existiere fuere viciada, se entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su reconocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad, lo que ocurrió en la especie. En efecto, en los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que con fecha 2 de noviembre de 2016, el afectado envió un correo electrónico al Director General de Aeronáutica Civil, en el cual manifiesta tener conocimiento del acto administrativo en cuestión, solicitando no ser considerado en el plan de destinaciones 2017, de modo que en su caso operó la notificación tácita. Por su parte, en lo referente a la protección establecida en el artículo 90 A, de la ley N° 18.834 -en virtud del cual los empleados que ejerzan las acciones de que trata la letra k), del artículo 61, de ese cuerpo legal, no pueden ser objeto de las medidas que allí se indican, entre ellas, la de no ser destinado-, debe señalarse que tal beneficio no resulta aplicable respecto del traslado del peticionario, puesto que la denuncia por hostigamiento laboral a que alude no sería útil para dicho fin. En efecto, es menester anotar que la aludida denuncia, con arreglo a la documentación tenida a la vista, aparece formalizada en el mes de diciembre de 2016, la que si bien cumpliría con el hecho de ser formulada a la autoridad competente, mención que debe entenderse realizada al jefe superior del servicio, por cuanto es a aquel a quien corresponde ponderarla, según se expresó en los dictámenes N os 88.000, de 2014 y 41.553, de 2015, de esta Entidad Fiscalizadora, no satisface, sin embargo, la exigencia de haberse efectuado con la debida prontitud, requisito esencial para que proceda el derecho invocado, conforme se manifestó en los dictámenes N os 5.879, de 2009 y 60.697, de 2010, de este origen, entre otros, de manera que la misma no es idónea para afectar decisiones previas a dicha denuncia, vale decir, ya dispuestas y, además, conocidas por el interesado, tal como ha sucedido en la especie, criterio que es armónico con el sostenido, para una situación similar, en el dictamen N° 66.581, de 2015, de esta procedencia. Por otro lado, en lo tocante al recurso de reposición interpuesto en contra de la citada resolución exenta N° 4.934, de 2016, cabe señalar, por una parte, y como ya se indicó, que el señor Cárcamo Wolchkovich tomó conocimiento de ese documento en noviembre de 2016 y, por la otra, que la impugnación de que se trata fue entablada recién en el mes de febrero de 2017, esto es, una vez transcurrido el plazo de cinco días establecido al efecto en el artículo 59 de la ley N° 19.880, por lo que este fue extemporáneo. En este sentido, acerca del hecho de no existir una resolución respecto del mencionado recurso, cabe señalar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 65, inciso primero, del reseñado texto legal, que trata de la figura del silencio negativo, y a lo consignado en el dictamen N° 46.439, de 2015, de este origen, que en aquellos casos en que la declaración se solicite en relación a impugnaciones o revisiones de actos administrativos, como acontece en el caso en estudio, corresponde estimar denegado el requerimiento, cuando la Administración no se pronuncie sobre ella. Finalmente, en lo concerniente al acoso laboral denunciado, se ha estimado oportuno hacer presente que la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor, contenida en los dictámenes N os 55.810, de 2014 y 94.595, de 2016, entre otros, ha sostenido que ante eventuales situaciones como la de la especie, corresponde a la superioridad dotada de la potestad sancionatoria ponderar si los hechos denunciados son susceptibles de ser castigados con una medida disciplinaria, caso en el cual ordenará incoar un procedimiento sumarial. En este contexto, en atención a que la autoridad en su informe indicó que se dio inicio a un proceso disciplinario a fin de investigar dicha circunstancia, cabe concluir que se adoptaron las medidas administrativas en relación a la circunstancia denunciada, resultando inoficioso que esta Contraloría General se pronuncie al respecto, sin perjuicio de ejercer en su oportunidad el control de legalidad del acto administrativo que afine el procedimiento disciplinario, de ser ello pertinente, de acuerdo con lo determinado en la resolución N° 10, de 2017, de este origen. Transcríbase a la señora Fernanda Loyola Ferrada y a la Dirección General de Aeronáutica Civil. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal