Dictamen N° 3413/2016

N° 3.413 Fecha: 14-I-2016 El Director Nacional del Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI) consulta si puede reembolsar a sus funcionarias, las sumas que ellas hubieren desembolsado por concepto de pago de jardín infantil para sus hijos, cuando se ha verificado alguna de las circunstancias que precisa. La primera de ellas, expone, deriva de una errónea aplicación de la jurisprudencia de esta Contraloría General sobre la materia, en razón de lo cual, esa entidad dejó de solventar esta prestación a los hijos de sus servidoras que cumplieron seis años de edad mientras permanecían en este nivel educacional. La segunda situación ocurre cuando las funcionarias matriculan a sus hijos en establecimientos que se encuentran fuera del convenio con que cuenta ese organismo para estos efectos, lo que atiende al interés de que cursen en el mismo plantel los demás niveles de enseñanza. En varios de estos casos, las condiciones de pago de esos centros educacionales no permiten que el INAPI cubra esta prestación, por lo que se hace necesario reembolsar dichas sumas a sus empleadas. De aceptarse la procedencia de estos reembolsos, pide que se precise si ello puede realizarse con efecto retroactivo. Al respecto, debe recordarse que este Ente de Control ha manifestado que los jardines infantiles constituyen prestaciones de seguridad social a las que pueden acceder los niños hasta la edad de su ingreso a la educación general básica y que, dado que no existe un mandato legal que obligue a los entes estatales a considerar dicha prerrogativa para los hijos de su personal, es facultativo para ellos otorgarlo dentro del ámbito de sus disponibilidades presupuestarias. A ello ha agregado que una vez acordado por el empleador, debe extenderse a todos los menores en edad de gozar del mismo, sin discriminaciones, conforme a reglas de carácter objetivo, no pudiendo excluirse a ninguno de ellos (aplica dictámenes N°s. 6.029, de 1988, 17.871, de 1995, 4.201, de 2001 y 16.804, de 2006). Según indicara el dictamen N° 14.554, de 2007, este beneficio constituye una prestación de seguridad social complementaria, en este caso, una extensión del derecho a sala cuna que establece el artículo 203 del Código del Trabajo. De este modo, al tratarse de un beneficio que voluntariamente concede el servicio respectivo a sus funcionarios, radica en aquél la atribución de establecer las finalidades que este perseguirá, así como los requisitos y condiciones de su otorgamiento, tal como precisara el dictamen N° 25.448, de 2013. Señalado ello, corresponde revisar la primera consulta formulada. Al respecto, debe indicarse que la jurisprudencia de este origen ha informado que los hijos de servidores que se encuentren asistiendo a jardines infantiles -utilizando este beneficio-, y que cumplan seis años de edad mientras cursan el último año de educación preescolar, tienen derecho a finalizar el período lectivo respectivo en el establecimiento al que asisten, pudiendo permanecer en él hasta la fecha de ingreso a la educación general básica (aplica dictámenes N°s. 32.840, de 1997, 49.122, de 2010 y 15.166, de 2014, entre otros). Ello, toda vez que la referida edad constituye la mínima que se requiere para ingresar a primero año básico, a lo que debe añadirse que los distintos niveles de enseñanza se desarrollan sucesivamente sin que la legislación contemple lapsos entre uno y otro. Enseguida, es útil recordar que la Administración se encuentra en el imperativo de dar cumplimiento a los informes jurídicos emitidos por este Órgano de Control, que son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización. Ello tiene su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la ley N° 18.575, así como en los artículos 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 67.119, de 2010 y 92.889, de 2014). En razón de ello, el INAPI debe hacer efectivo el señalado criterio, por lo que resulta procedente que pague en forma retroactiva este beneficio a las funcionarias que acrediten fehacientemente que vieron suspendida esta prestación por haber alcanzado sus hijos la edad de seis años, mientras asistían a un jardín infantil. Para tales efectos, dada la ausencia de regulación específica, corresponde aplicar la norma de prescripción establecida en el artículo 2.515 del Código Civil, esto es, cinco años contados desde que fue impetrada esta prestación. Así, el derecho al pago retroactivo de este aporte solo procederá respecto de quienes lo pidieron dentro de este lapso y cumplen, además, las exigencias anotadas en el párrafo anterior. El segundo aspecto de la consulta requiere precisar si procede reembolsar los gastos por jardín infantil en que incurren las funcionarias del INAPI que pagan esta prestación directamente y no mediante el convenio que esa entidad mantiene para estos fines y en el cual se establece una cobertura de $180.000.-, por niño. Para ello, conviene recordar que dado que se trata de una franquicia que se concede voluntariamente, el servicio otorgante puede determinar las condiciones en que éste se otorgará, lo que debe guardar armonía con la normativa vigente y con el contenido jurisprudencial con que se ha dotado a esta prestación. De este modo, no se advierte inconveniente para que el INAPI reembolse los montos que sus funcionarias pagan por concepto de jardín infantil, cuando no optaren por alguno de los establecimientos previstos en el aludido convenio, en la medida que esa decisión no implique vulnerar el principio de la no discriminación antes referido. En razón de ello, el pago de este servicio deberá sujetarse a las mismas condiciones y requisitos dispuestos en el convenio que mantiene el INAPI. En tal sentido, se ha estimado pertinente hacer presente la necesidad de que tales estipulaciones, así como las referidas a las rendiciones asociadas a esta modalidad de otorgamiento del beneficio, sean establecidas previamente por la autoridad administrativa y conocidas por el personal de su dependencia. La tercera consulta guarda relación con la posibilidad de disponer el pago retroactivo de estos reembolsos, para lo cual es conveniente señalar que la jurisprudencia de este origen, contenida entre otros, en los dictámenes N°s. 17.871, de 1995, 16.804, de 2006 y 30.001, de 2012, ha determinado que una vez que los servicios públicos establezcan el beneficio de que se trata, éste opera para el futuro, por lo que no procede que se disponga con efecto retroactivo. No obstante, en el caso que se revisa, la circunstancia de entregar este beneficio solo a aquellos menores cuyos padres optaron por jardines infantiles incluidos en el convenio que mantiene el INAPI para estos efectos, vulneraría la jurisprudencia de esta Contraloría General, según la cual esta prestación debe extenderse a todos los infantes en edad de gozar de esta, sin discriminaciones, conforme a reglas de carácter objetivo, no pudiendo excluirse a ninguno de ellos. Considerando lo anterior, procede que, excepcionalmente, el INAPI reembolse los gastos por concepto de jardín infantil en que hubieren incurrido sus funcionarias que inscribieron a sus hijos en establecimientos que no integraban el convenio respectivo, pero sólo a contar de la fecha en que se concedió esta prestación al resto de los servidores mediante la suscripción del referido instrumento. Para tales efectos deberá arbitrar todas las medidas tendientes a dar cumplimiento al imperativo de conceder esta prestación en términos igualitarios y no discriminatorios. Transcríbase a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República