Dictamen N° 190877/2022

Nº E190877 Fecha: 04-III-2022 Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Luis Sánchez Becerra, en representación de Consorcio FCC Construcción S.A. - FCC Construcción S.A. Agencia en Chile Ltda., solicitando que se ordene el pago de los mayores gastos generales en que habría incurrido esa empresa en el marco del contrato denominado “Mejoramiento, accesibilidad y conectividad en la ciudad de Iquique, tramo 3: Alto Hospicio - Alto Molle, tramo DM. 641,27 al DM. 5.543,66, comuna de Iquique, provincia de Iquique, Región de Tarapacá”, adjudicado por medio de la resolución N° 197, de 2014, de la Dirección General de Obras Públicas (DGOP). Expone el recurrente, en lo medular, que dicho convenio fue objeto de diversas modificaciones que aumentaron el plazo contractual en 698 días adicionales, de los cuales 605 fueron extraproporcionales y serían de “entera responsabilidad de la entidad licitante”. Requerido su informe, la Dirección General de Obras Públicas indica, en síntesis, que dicha compensación resulta improcedente tratándose de las prórrogas pactadas en los convenios modificatorios N°s. 1, 2, 3 y 5, pues no se verificaría la hipótesis prevista al efecto en el artículo 146 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas -Reglamento para Contratos de Obras Públicas-, aplicable en la especie, toda vez que tales aumentos de plazo, en general, “se encuentran íntimamente ligados con la ejecución de partidas del contrato, no obstante se haya distinguido entre aumento de plazo proporcional y extraproporcional”. Sin perjuicio de lo anterior, hace presente que la ampliación del plazo contractual acordada en el convenio ad referéndum N° 4 -aprobado por medio de su resolución exenta N° 395, de 2019-, se enmarca en lo dispuesto en el aludido artículo 146, de modo que, en su concepto, corresponde el pago de la indemnización solicitada. Sobre el particular, resulta menester apuntar, como cuestión previa, que el convenio de que se trata fue pactado a serie de precios unitarios y consistió, en lo esencial, en la ejecución de parte del acceso sur de Alto Hospicio, cuyo proyecto consideró la ejecución de calzadas, obras de seguridad vial, mallas de sostenimiento de taludes e interceptoras, construcción de un paso bajo la línea ferroviaria y un proyecto de iluminación. Precisado lo anterior, cabe anotar que el citado reglamento previene, en su artículo 146 y en lo que interesa, que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle”, añadiendo que tal indemnización “no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este Reglamento”. Enseguida, que su artículo 147 establece, también en lo que importa, que si en virtud de la aplicación del precepto señalado precedentemente, “se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra”. Es del caso consignar, además, que la jurisprudencia administrativa de este ente de control ha sostenido, por ejemplo, en sus dictámenes N°s. 11.373 y 21.384, ambos de 2017, que son requisitos para que proceda la indemnización por mayores gastos generales que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento. Por último, es pertinente anotar que el artículo 105 del referido texto reglamentario establece, en su inciso primero y en lo que atañe a este pronunciamiento, que la autoridad “podrá ordenar dentro de los límites permitidos y con el fin de llevar a un mejor término la obra contratada, la modificación de obras previstas, la ejecución de obras nuevas o extraordinarias, o el empleo de materiales no considerados”, para lo cual deberán convenirse con el contratista los precios de tales trabajos y los plazos que procedan. Pues bien, establecido el marco normativo aplicable en la especie, corresponde señalar que de la documentación tenida a la vista aparece que el contrato en comento consultaba originalmente un plazo de 780 días corridos, y que durante su desarrollo las partes suscribieron 5 convenios modificatorios -sancionados por las resoluciones exentas N°s. 1.310, de 2017; 1.593 y 3.032, ambas de 2018; y 395, de 2019, todas de la Dirección General de Obras Públicas-, en los que se pactaron aumentos del plazo contractual por un total de 698 días adicionales. Se observa, además -particularmente de las minutas de la Inspección Fiscal de la Obra (IFO), de las actas de la mesa propositiva de modificaciones de contrato de la Dirección de Vialidad, así como de las órdenes de ejecución inmediata-, que los aumentos de plazo previstos en los convenios modificatorios N°s. 1, 2, 3 y 5 fueron dispuestos, en general, con motivo de la ejecución de obras adicionales y en razón de circunstancias de fuerza mayor vinculadas, en síntesis, con el retraso en la aprobación del proyecto de cruce ferroviario por parte de Ferronor S.A, con paralizaciones ordenadas judicialmente y con la existencia de hallazgos arqueológicos. Siendo ello así, y considerando que las causales que fundaron tales aumentos se encuentran expresamente previstas en el citado reglamento -específicamente en sus artículos 105 y 161-, no cabe sino concluir, acorde a lo prescrito en el mencionado artículo 146, que la Administración no se encuentra normativamente habilitada para acceder al pago de la compensación requerida (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 30.819, de 2019, y E60522, de 2020, de este origen). Sin perjuicio de lo anterior, en lo que concierne a la tardanza de la DGOP en la definición técnica de la protección de taludes (muros atirantados), y a la prórroga dispuesta en el convenio ad referéndum N° 4 -pactada con motivo de la demora incurrida por esa dirección en la aprobación del convenio ad-referéndum N° 3-, esta Sede de Control es del parecer que tales circunstancias se enmarcan en la hipótesis prevista en el citado artículo 146, por cuanto serían imputables a la Administración, razón por la cual corresponde determinar el impacto que habrían provocado en el programa de trabajo, indemnizando los mayores gastos generales producidos. En consecuencia, procede que esa Dirección ajuste su actuación a lo señalado precedentemente, de lo que deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General en el plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, esa repartición deberá dar cumplimiento a lo instruido por esta Sede de Control en su dictamen N° 44.747, de 2015, en orden a que los actos administrativos que disponen o formalizan modificaciones de contratos, así como los convenios que se suscriban a tal fin, deben dar cuenta en su texto en forma explícita y suficiente de los motivos que justifican los aumentos de plazo y las variaciones de obras, considerando su carácter, a efectos de determinar su procedencia y la de indemnizaciones y multas, lo que no se verificó en la especie. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República