Dictamen N° 30958/2018

N° 30.958 Fecha: 13-XII-2018 La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido las presentaciones de las Municipalidades de Angol y Temuco, quienes formulan diversas interrogantes en relación con la entrada en vigencia y aplicación de las modificaciones introducidas por la ley N° 20.903, a las asignaciones especiales de incentivo profesional previstas en el artículo 47, inciso final, de la ley N° 19.070. Requerida al efecto, la Subsecretaría de Educación emitió los informes correspondientes abordando cada una de las consultas efectuadas por las recurrentes. Como cuestión previa, es útil consignar que el artículo 47 de la ley N° 19.070 -precepto que fue reemplazado por el artículo 1°, numeral 30, de la ley N° 20.903-, dispone, en su inciso primero, que “Los profesionales de la educación del sector municipal gozarán de las siguientes asignaciones: a) Asignación de Experiencia; b) Asignación por Tramo de Desarrollo Profesional; c) Asignación de Reconocimiento por Docencia en Establecimientos de Alta Concentración de Alumnos Prioritarios; d) Asignación de Responsabilidad Directiva y Asignación de Responsabilidad Técnico-Pedagógica; e) Bonificación de Reconocimiento Profesional; f) Bonificación de Excelencia Académica.”. Agrega, su inciso segundo, que “Los sostenedores podrán establecer asignaciones especiales de incentivo profesional, las que se otorgarán por razones fundadas en el mérito, tendrán el carácter de temporal o permanente y se establecerán para algunos o la totalidad de los profesionales de la educación, de uno o más de los establecimientos de la respectiva municipalidad.”. En relación con lo precedentemente anotado, cabe destacar que el artículo séptimo transitorio de la ley N° 20.903, reguló la entrada en vigencia de las modificaciones incorporadas por esa normativa, estableciendo, en su inciso primero, en lo que interesa, que las derogaciones y modificaciones a las asignaciones y demás beneficios pecuniarios establecidos, entre otros, en el artículo 1°, numeral 30, no se aplicarán a aquellos profesionales de la educación que no se rijan por el nuevo Título III de la ley N° 19.070. Con todo, el inciso tercero, de la señalada disposición transitoria, precisó que “Lo dispuesto en el inciso final del artículo 47 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación, regirá desde la entrada en vigencia de esta ley, sin perjuicio que hasta el año escolar 2025 tendrá un tope de 30% de la remuneración básica mínima nacional.”. Así entonces, de las normas citadas precedentemente se desprende que las derogaciones y modificaciones enumeradas en el inciso primero del artículo séptimo transitorio de la referida ley N° 20.903, son aplicables a los profesionales de la educación que se desempeñan en el sector municipal, y que ingresaron al nuevo Sistema de Desarrollo Profesional Docente, a partir del 1 de julio de 2017, toda vez que desde esa data estos servidores se rigen por el Título III de la ley N° 19.070 (aplica dictamen N° 40.196, de 2017). Sin embargo, en lo que respecta a las asignaciones especiales de incentivo profesional y, en particular, al tope que incorporó el inciso tercero del artículo séptimo transitorio en cuestión, la ley consagró una norma de excepción consistente en que el nuevo inciso final del artículo 47 de la ley N° 19.070, regirá desde la entrada en vigencia de la ley N° 20.903, esto es, desde el 1 de abril de 2016, por lo que a contar de la referida data resulta aplicable el tope del 30% de la remuneración básica mínima nacional (aplica dictamen N° 6.985, de 2018). Ahora bien, a raíz de lo resuelto precedentemente, se ha estimado útil precisar si el aludido tope afecta a las asignaciones especiales de incentivo profesional que el sostenedor hubiere otorgado antes de la entrada en vigencia de esa normativa, o si este se extiende solo a aquellas que este conceda a contar del 1 de abril de 2016. Al respecto, cabe señalar que del tenor del citado inciso tercero del artículo séptimo transitorio, que reguló, especialmente, la vigencia temporal de la modificación en estudio, aparece que el legislador no contempló que el nuevo inciso final del artículo 47 de la ley N° 19.070, ni el tope incorporado por la ley N° 20.903, tuvieran efecto retroactivo. De esta manera, las asignaciones especiales de incentivo profesional que el sostenedor hubiese otorgado antes de la entrada en vigencia de la aludida ley N° 20.903, en ejercicio de la facultad contenida en el antiguo texto del artículo 47 de la ley N° 19.070 -que no contemplaba un monto tope para el ejercicio de dicha potestad-, no pueden verse afectadas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 18.011, de 2010). Así entonces, el mencionado porcentaje máximo, que el sostenedor no puede sobrepasar en ejercicio de la facultad en estudio, solo resulta aplicable a aquellas asignaciones especiales de incentivo profesional que éste conceda a contar del 1 de abril de 2016, sin que sus efectos se extiendan a aquellas otorgadas antes de la entrada en vigencia del mencionado cuerpo legal, por lo que no procede rebajar el monto de las mismas a fin de ajustarlas al tope incorporado por la ley N° 20.903. Precisado lo anterior, requieren que se determine si el mencionado límite se aplica a cada una de las asignaciones que el sostenedor establezca, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 47 de la ley N° 19.070, o bien si estas en conjunto no podrán exceder el porcentaje allí previsto. Al respecto, y como cuestión previa, cabe manifestar que de acuerdo con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 67.101, de 2016, de este origen, en materia administrativa es particularmente válido el principio que obliga a preferir la interpretación de la norma jurídica conforme con la cual esta pueda surtir efectos, y a desechar aquellas que conduzcan a su ineficacia. En este contexto, entonces, no cabe sino entender que el porcentaje máximo a que hace referencia la citada disposición transitoria, y que regirá hasta el año escolar 2025, se aplica a la totalidad de las asignaciones especiales de incentivo profesional que el sostenedor otorgue en virtud de la facultad contenida en el artículo 47, inciso final, de la ley N° 19.070, las que, por ende, en conjunto, no podrán exceder del 30% de la remuneración básica mínima nacional. Sostener lo contrario, esto es, que el mencionado porcentaje máximo se aplica a cada una de las asignaciones especiales de incentivo profesional, implicaría la ineficacia de la disposición que introdujo dicho tope, pues bastaría con que el sostenedor, en ejercicio de la facultad en comento, otorgase más de una asignación de incentivo profesional con el fin de sustraerse del señalado límite. A ello cabe agregar que del tenor del artículo séptimo transitorio se advierte que lo que se limitó fue la facultad del sostenedor de otorgar las asignaciones de la especie, de modo que, sea que dicha potestad se ejerza en una o más oportunidades, no se podrá sobrepasar el anotado porcentaje. Enseguida, consultan si el antedicho tope de la facultad de conceder asignaciones especiales de incentivo profesional resulta aplicable a aquellos docentes que ejercieron el derecho de opción del artículo quinto transitorio de la ley N° 20.903, y en consecuencia, si estas se deben ajustar al porcentaje máximo en estudio o, si de conformidad con lo prescrito en el inciso segundo de la aludida disposición, corresponde que se les entere su última remuneración devengada, sin efectuar rebaja alguna. Como cuestión previa, se hace presente que de acuerdo con el inciso primero del artículo quinto transitorio de la ley N° 20.903, “Los profesionales de la educación a quienes les falten diez o menos años para la edad legal de jubilación podrán optar por no regirse por las normas del Título III del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación. En este caso, mantendrán su última remuneración mensual devengada, la que se reajustará en el mismo porcentaje y en la misma oportunidad que las remuneraciones del sector público.”. Agrega, su inciso segundo, que “Para efectos de lo establecido en este artículo, se entenderá por última remuneración mensual devengada la establecida en los incisos primero y segundo del artículo 172 del Código del Trabajo, y que percibió el profesional de la educación en el mes inmediatamente anterior a aquel en que los profesionales de la educación del establecimiento educacional en que se desempeña pasen a regirse por el señalado Título III.”. Luego, en lo concerniente a la interrogante en análisis, cabe manifestar que, según se expresó en los párrafos precedentes, el legislador al regular la entrada en vigencia del inciso final del artículo 47 de la ley N° 19.070, y, en consecuencia, del porcentaje máximo en cuestión, estableció una excepción consistente en que aquella regiría desde la entrada en vigencia de la ley N° 20.903 (aplica dictamen N° 6.985, de 2018). En este contexto, entonces, resulta indiferente la circunstancia de que ciertos docentes, posteriormente, hayan optado por sustraerse de la aplicación de las normas del Título III de la ley N° 19.070, por cuanto el precepto que regula la facultad para conceder las asignaciones en estudio adquirió vigencia antes de que la opción ejercida por estos servidores produjera efectos, aplicándose dicho límite a todas las asignaciones que el sostenedor hubiere concedido a contar del 1 de abril de 2016, sin distinguir si estas beneficiaron a educadores que ejercieron la opción del anotado artículo quinto transitorio o a aquellos que pasaron a regirse por el mencionado Título III de la ley N° 19.070. A mayor abundamiento, cabe señalar que a la data en que comenzó a regir el artículo 47, inciso final, de la ley N° 19.070, no era posible distinguir entre aquellos profesionales que se regirían por el Título III de dicha normativa y quienes ejercerían la opción prevista en el artículo quinto transitorio de la ley N° 20.903, por cuanto el ingreso de los mismos a la nueva carrera docente sólo se produjo a contar del 1 de julio del año 2017 (aplica dictamen N° 40.196, de 2017). Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado respecto de las asignaciones que el sostenedor hubiere otorgado antes del 1 de abril de 2016, las que no se deben ver afectadas por la entrada en vigencia de la ley N° 20.903, y, en consecuencia, deben ser consideradas, sin efectuar rebaja alguna, para efectos de determinar la “última remuneración mensual devengada”, a que alude el citado artículo quinto transitorio. Finalmente, requieren que se precise si el límite a que debe ajustarse el sostenedor, al otorgar las asignaciones en estudio, se aplica a los docentes de la Dirección de Educación Municipal que no han sido asignados a alguno de los tramos del Sistema de Desarrollo Profesional Docente. Sobre el particular, cumple con remitirse a lo manifestado respecto de los profesionales de la educación que ejercieron la opción prevista en el artículo quinto transitorio de la ley N° 20.903, en el sentido de que para efectos de la aplicación del artículo 47, inciso final, de la ley N° 19.070, y, en consecuencia, del porcentaje máximo a que se alude, es indiferente el procedimiento de asignación de tramos que se llevó a cabo posteriormente, pues dicho límite resulta aplicable a todas las asignaciones que el sostenedor hubiere concedido a contar del 1 de abril de 2016. Compleméntase, en lo pertinente, el dictamen N° 6.985, de 2018, de este origen. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República