Dictamen N° 313110/2023

Nº E313110 Fecha: 17-II-2023 El Departamento de Previsión Social y Personal de esta Contraloría General ha hecho presente la existencia de jurisprudencia emanada de esta Entidad de Control que se ha pronunciado de manera disímil en lo que se refiere a la ponderación de las circunstancias atenuantes en los procedimientos disciplinarios realizados para indagar ausencias o atrasos reiterados. Lo anterior, por cuanto, según expresa, existen dictámenes como el N° 48.629, de 2015, que señalan que, al estar asignada por la ley una sanción específica -destitución- respecto de quien incurre en ausencias consecutivas, sin causa justificada, acorde con lo prescrito en el artículo 125, letra a), del Estatuto Administrativo, la jefatura que ejerce la potestad disciplinaria se encuentra en el imperativo de aplicarla, sin que pueda imponer una medida correctiva ni analizar las circunstancias que, eventualmente, podrían aminorar la responsabilidad del afectado. Añade que, por otra parte, se emitieron los dictámenes Nos 34.609, de 2005, y 20.980, de 2012, en los que se ha sostenido la tesis contraria, indicando como criterio que, cuando un funcionario incurre en ausencias o atrasos reiterados, sin causa justificada, la autoridad puede ponderar las circunstancias atenuantes y, en virtud de ello, no aplicar la sanción de destitución. Como cuestión previa, debe anotarse que, en efecto, tanto el dictamen N° 48.629, de 2015, como los dictámenes Nos 18.372, de 2014, y 24.576, de 2016, concluyen, en lo que interesa, que, al estar asignada por ley la sanción específica de destitución para quien incurre, sin causa justificada, en ausencias o atrasos reiterados o consecutivos, según el caso, la jefatura pertinente se encuentra en el imperativo de disponerla, sin que pueda aplicar otra medida ni analizar o ponderar las eventuales circunstancias atenuantes. Puntualizado lo anterior, debe señalarse que el inciso final del artículo 72 de la ley N° 18.834 prevé que los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria. Por su parte, el inciso segundo del artículo 125 de dicho texto legal establece que la medida disciplinaria de destitución procederá solo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa y en los otros casos que menciona, entre los que se contempla el que añade su letra a), esto es, ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada. Ahora bien, cabe advertir que lo resuelto en la materia por el dictamen N° 18.372, de 2014, se debió a una aplicación parcial e inexacta del dictamen N° 34.609, de 2005, lo que fue replicado por el dictamen N° 24.576, de 2016. A su vez, lo manifestado por el dictamen N° 48.629, de 2015, se fundó en un pronunciamiento emitido para la sanción que debe aplicarse ante una falta grave a la probidad y no para el caso de ausencias o atrasos reiterados, sin causa justificada. Enseguida, es menester recordar que, de acuerdo a lo manifestado, entre otros, en el dictamen N° 34.609, de 2005, si bien la normativa legal dispone aplicar la medida disciplinaria de destitución a los servidores que incurren en ausencias o atrasos reiterados, sin causa justificada, es posible sostener, teniendo como fundamento lo prescrito en el citado artículo 72, que la existencia de una circunstancia que justifique tales ausencias o atrasos, permite a la autoridad no aplicar la aludida sanción expulsiva y, en su reemplazo, según la naturaleza y entidad de la referida justificación, absolverlos o castigarlos con una medida de menor cuantía. Así, en caso de que un funcionario incurra en los referidos atrasos o ausencias y concurran una o más circunstancias que puedan modificar la responsabilidad que se le atribuye, corresponde a la superioridad proceder a efectuar su ponderación, a fin de determinar fundadamente el grado de justificación de tales faltas, de forma que puedan servir de eximente, atenuante o incluso puedan ser desechadas por resultar insuficientes para uno u otro fin. Lo anterior resulta del todo necesario, ya que es preciso que exista una proporcionalidad entre la infracción, los hechos y circunstancias que la rodean y la medida disciplinaria. De este modo, considerando que ante faltas constituidas por ausencias o atrasos reiterados o consecutivos -según sea el caso-, sin causa justificada, se ha emitido, especialmente, la jurisprudencia contenida en el dictamen N° 34.609, de 2005 -criterio que también se sostuvo, entre otros, en los dictámenes Nos 49.342, de 2009; 50.482, de 2011 y 20.980, de 2012- corresponde que esta sea aplicada en los procesos disciplinarios instruidos para indagar tales infracciones. Atendido lo expresado, se reconsideran los dictámenes Nos 18.372, de 2014; 48.629, de 2015 y 24.576, de 2016, de este origen. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República