Dictamen N° 18372/2014

N° 18.372 Fecha: 12-III-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña María Tejos Fuentes, exfuncionaria del Hospital Padre Alberto Hurtado, solicitando la revisión del procedimiento sumarial afinado por la resolución N° 2.954, de 2012, de ese origen, que le impuso la medida disciplinaria de destitución, acto administrativo que fue tomado razón por esta Entidad Fiscalizadora con fecha 18 de abril de 2013. Previamente, cabe recordar que el procedimiento en análisis -cuyo expediente fue solicitado al mencionado establecimiento hospitalario para dar respuesta a la presentación de la interesada-, tuvo por objeto investigar las ausencias injustificadas de dicha exservidora, las que se produjeron por encontrarse ésta en prisión preventiva. Enseguida, resulta menester indicar que la jurisprudencia de este Organismo Contralor, contenida, entre otros, en su dictamen N° 74.487, de 2011, ha señalado que la medida disciplinaria impuesta a un servidor público no puede ser modificada una vez tomado razón el acto administrativo que la materializa, tal como ha ocurrido en la especie, a menos que, previa reapertura de ese proceso sumarial, se acredite en forma inequívoca que al momento de emitirse se incurrió en un vicio de legalidad, o bien que existen hechos nuevos, no conocidos y cuya magnitud es tal que permiten alterar sustancialmente lo resuelto por la autoridad sancionadora, lo que, como podrá advertirse, no sucede en este caso. Plantea la señora Tejos Fuentes que en la primera vista fiscal emitida en el expediente, el fiscal propuso el sobreseimiento de la investigación, criterio no compartido por el Director del Hospital Padre Alberto Hurtado, el que ordenó la reapertura del sumario, disponiendo el cambio del instructor que lo sustanciaba, lo que considera improcedente pues se habría forzado la aplicación de la destitución en su contra. En lo que dice relación a esa alegación, es dable precisar que de acuerdo al criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 64.819, de 2009, de este origen, la potestad sancionatoria está radicada en la autoridad administrativa y no en el fiscal sumariante, quien en su vista o informe efectúa una proposición de sanción susceptible de ser modificada por la superioridad del respectivo servicio, sobre la base de un criterio de racionalidad. De esta manera, no riñe con los principios de legalidad ni de proporcionalidad el hecho de que la jefatura facultada para imponer una medida disciplinaria, no se apegue a la ponderación que hace el fiscal en la proposición. Del mismo modo, disponer la reapertura de un sumario, así como, la decisión de designar a un nuevo instructor, son atribuciones que corresponden a la jefatura del servicio. Por otra parte, consta a fojas 70 del expediente, que se reabrió el proceso debido a que no se encontraba agotada la investigación, pues se incorporaron nuevos antecedentes al expediente tras la primera formulación de cargos, entre ellos la sentencia del Juzgado de Garantía de Puente Alto dictada en contra de la sumariada, por lo que procede descartar el reclamo deducido. Luego, la ocurrente expresa que, a su entender, el haber sido sometida a prisión preventiva, constituye una hipótesis de fuerza mayor que justificaría sus ausencias. Sobre el particular, cabe hacer presente que de acuerdo a lo expuesto, entre otros, en el dictamen N° 9.648, de 2006, de esta procedencia, se configura fuerza mayor cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) la inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) la imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios o corrientes, y c) la irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo. Además, acorde a ese mismo pronunciamiento, para determinar si la ausencia del funcionario motivada por una prisión preventiva fue o no justificada, debe estarse a los resultados del juicio criminal respectivo, de modo que si el servidor público es absuelto o sobreseído definitivamente, el período en que estuvo impedido de concurrir a sus labores, por encontrarse afectado por un acto de autoridad, constituye fuerza mayor y no le es imputable. Ahora bien, de acuerdo al estudio del sumario, aparece, a fojas 63, que la recurrente fue condenada a las penas de 61 días de presidio menor en su grado mínimo, y de 541 días de presidio menor en su grado medio, por ser autora, respectivamente, de los ilícitos contenidos en los artículos 9 y 13 de la ley N° 17.798, en causa RUC 1101001188-6, RIT 13112-2011, del Juzgado de Garantía de Puente Alto, concediéndosele el beneficio de la remisión condicional de la pena, contemplado en la ley N° 18.216. De este modo, es posible concluir que la interesada no satisface uno de los requisitos copulativos que configuran la fuerza mayor, específicamente el referido a la inimputabilidad del hecho, pues si bien a la peticionaria se le remitió condicionalmente la pena, previamente se le condenó por los ilícitos ya descritos, de lo que se desprende que sus ausencias no tuvieron su origen en una causa totalmente involuntaria, ya que su autoría supone necesariamente una contribución a que la situación que la afectó ocurriera. En un tercer orden de reclamos la solicitante señala que la sanción dispuesta en su contra no habría sido proporcionada, dado que no se tuvo en cuenta la circunstancia atenuante de irreprochable conducta anterior. Dicha alegación debe desestimarse, pues es necesario tener en consideración, en armonía con lo resuelto en el dictamen N° 34.609, de 2005, de este origen, que si bien el artículo 121 de la ley N° 18.834, establece que las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes, tal disposición solamente rige para las infracciones que pueden ser sancionadas con cualquiera de las medidas que en aquél precepto se consignan, pero no respecto de faltas administrativas que sólo pueden ser castigadas con una sanción específica fijada por la ley, lo que sucede precisamente con las ausencias injustificadas, dado que el artículo 72 del citado texto estatutario prescribe, en lo que interesa, que los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución. Atendido lo expresado, corresponde desestimar los reclamos deducidos por la señora Tejos Fuentes. Transcríbase al Hospital Padre Alberto Hurtado, al que se devuelve el expediente sumarial acompañado. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República