Dictamen N° 318979/2023

Nº E318979 Fecha: 07-III-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Sergio Herrera Denegri, en representación de Disal Chile Sanitarios Portables Limitada, quien reclama respecto de la legalidad de la resolución exenta N° 475, de 2022, de la Dirección de Compras Públicas de Carabineros de Chile, que rechazó los descargos presentados por esa empresa y formalizó el cobro de la multa que se le aplicara en el marco del contrato celebrado para el arrendamiento y limpieza de casetas sanitarias, ID N° 5240-7-LQ20. Expone que, con antelación a la emisión de ese acto administrativo, se había aplicado a su representada la misma multa y esa institución policial ordenó retrotraer el procedimiento al comprobarse que no se había puesto en conocimiento de esa empresa un informe que justificaba el cobro de la misma. Al respecto, cuestiona que la autoridad no se habría encontrado facultada para adoptar esa medida, sino que solo para dejar sin efecto la referida sanción. También alega que habría existido un decaimiento del proceso administrativo en comento, en atención a su extensa duración. Añade que Carabineros de Chile, al poner término al contrato y aplicar la multa, no consideró la excepción de contrato no cumplido planteada por su representada ni tampoco la concurrencia de una causal de caso fortuito y fuerza mayor. Asimismo, cuestiona la forma en que fue determinado el monto de la multa, sosteniendo que se debería haber considerado para ese fin solo un incumplimiento diario, aun cuando se afectase a distintas casetas. También argumenta que, para efectos del cálculo del monto de esa medida, no debió incluirse el impuesto al valor agregado como parte del valor total del contrato. Además, plantea que debe imputarse al pago de la multa el monto que obtuvo Carabineros de Chile al hacer efectiva la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato. Por último, expone que el incumplimiento que motiva la aplicación de multa se debió a la imposibilidad de acceder a ciertas localidades de la IX Zona de Carabineros Araucanía, en la que debían prestarse los servicios, por el alto riesgo para la seguridad de su personal, lo que considera una causal de caso fortuito o fuerza mayor. Requerido de informe, Carabineros de Chile se pronunció respecto de cada una de las alegaciones del recurrente, señalando, en síntesis, que la empresa ofertó en la respectiva licitación y celebró el contrato sabiendo de la situación existente en la mencionada zona, ya que el año anterior prestó el mismo servicio y en iguales condiciones. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, es preciso recordar que el inciso tercero del artículo 13 de la ley N° 19.880 preceptúa que la Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros. Por su parte, el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 19.886 dispone que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios de dicho cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de estas, las normas del Derecho Privado. A su vez, el inciso tercero del artículo 10 de ese cuerpo legal prevé que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Por su parte, el inciso primero del artículo 79 ter del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886, preceptúa que en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la Entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato. Luego, de lo dispuesto en el artículo 13 de la ley N° 19.880 se desprende que si la autoridad toma conocimiento de la existencia de un vicio que pueda afectar a los actos que emita, cuenta con la facultad para ordenar que este sea subsanado y que para ello se retrotraiga el respectivo procedimiento. Además, de acuerdo con lo previsto en la ley N° 19.886 y su reglamento, la Administración puede establecer en las bases de licitación las medidas a aplicar en el caso de que se originen incumplimientos y, producida dicha circunstancia, debe hacerlas efectivas. Al efecto, se debe tener en cuenta que la estricta sujeción a las bases constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica dictamen N° 65.769, de 2014). III. Análisis y conclusión a. Decisión de Carabineros de Chile de retrotraer el proceso de aplicación de multa Al respecto, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que al enterarse de la multa que se le aplicaría, la empresa recurrente hizo presente que no se le había puesto en su conocimiento el informe que fundamentaba dicha medida. Luego, considerando que esa omisión era un vicio que afectaba el procedimiento, Carabineros de Chile se encontraba facultado, en conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la ley N° 19.880, para ordenar retrotraerlo con la finalidad de que se subsanara esa irregularidad, por lo que no se advierte reproche que formular sobre el particular. b. Decaimiento del procedimiento administrativo Sobre el particular, es menester consignar que esta Contraloría General, en su dictamen N° 46.862, de 2016, entre otros, al pronunciarse acerca de la demora en la tramitación de ciertas investigaciones, ha manifestado que si bien el procedimiento administrativo no puede exceder de seis meses, desde su inicio hasta que se emita la decisión final, salvo caso fortuito o fuerza mayor, de acuerdo al artículo 27 de la ley N° 19.880, el vencimiento de aquel plazo no constituye, por sí mismo, una causal de invalidación de la pertinente indagación. Tampoco se configura, a la luz de lo sostenido en el dictamen N° 86.579, de 2016, de este origen, un supuesto decaimiento, por lo que esa causal de pérdida de eficacia de un proceso administrativo por excesiva demora en su sustanciación no puede ser considerada en esta sede, como lo pide la empresa solicitante. c. Excepción de contrato no cumplido Consta de los antecedentes acompañados, que esta materia está sometida al conocimiento de los Tribunales de Justicia, por lo que en conformidad con lo previsto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, esta Contraloría General debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre el particular. d. Alegaciones relacionadas con la aplicación de la multa Pues bien, cabe recordar que el objeto de la contratación de la especie era el arrendamiento de casetas sanitarias portables para las facciones de las unidades dependientes de la Prefectura de Fuerzas Especiales Araucanía. Asimismo, según lo informado por Carabineros de Chile, el proveedor no cumplió con el traslado de las casetas sanitarias a los puntos establecidos en el anexo N° 3, que es el que indica los sectores en que estarán ubicados los bienes, como tampoco verificó la ejecución de la limpieza semanal de estas. Al respecto, se debe tener en cuenta que la letra d) del N° 3.6.3 de las respectivas bases señala que se debe realizar la entrega de las especies en los lugares indicados en el anexo N° 3. Por su parte, el párrafo séptimo del N° 4.6 de esas bases establece que el instrumento para garantizar el fiel y oportuno cumplimiento del contrato se podrá hacer efectivo si el proveedor no cumple con una o más de las obligaciones contractuales, y sin necesidad de requerimiento, ni acción judicial, ni arbitral alguna. También se considerará incumplimiento el cumplimiento tardío o imperfecto de obligaciones. Luego, el N° 4.16 prevé que si el proveedor no cumple con los plazos de entrega de las especies, o no entrega un servicio que permita cumplir con la finalidad prevista en las bases, o no cumple con su obligación de mantener las especies, reemplazarlas en caso de que sea necesario y repararlas para su normal funcionamiento, deberá pagar una multa equivalente al 2% calculado sobre el valor mensual del contrato por cada día que entregue las especies con atraso, no reemplace las especies en los casos que corresponda o cuyo servicio sea defectuoso e impida su normal funcionamiento. Añade, en lo que importa, que “el límite máximo para la aplicación de la multa será hasta el 30% del valor total del contrato”. El párrafo tercero del N° 4.17 señala que el término anticipado del contrato no obsta a que Carabineros de Chile proceda a cobrar el documento de garantía de fiel cumplimiento del contrato e inicie las acciones legales que sean procedentes, cuando la causal de término anticipado sea imputable al contratante. El N° 4.20 dispone que “Ante la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, el proveedor deberá dirigir una comunicación escrita al Director de Logística o a quien éste designe, dentro de los 5 (cinco) primeros días hábiles de acaecido el hecho, explicando lo ocurrido y adjuntando los antecedentes que fundamenten su presentación”. Añade que “El Sr. Director o quien éste designe, resolverá la petición mediante resolución fundada, de acuerdo al mérito de los antecedentes acompañados, sea rechazándola o aceptándola. En este último caso, se aumentará el plazo de suscripción del contrato o ejecución del servicio, por el tiempo que dure el imprevisto, de acuerdo al contenido de dichos antecedentes y las circunstancias que se deriven del caso fortuito o fuerza mayor”. Pues bien, de la documentación tenida a la vista, se advierte que el proveedor -con posterioridad a las coordinaciones para la entrega de los servicios-, el día 4 de mayo de 2022 remitió correo electrónico al contacto designado por Carabineros de Chile, indicando, en síntesis, que por el nivel de riesgo que corría el personal -lo que configuraría una causal de caso fortuito o fuerza mayor-, no podría prestar los servicios en los términos pactados y propone una alternativa de ejecución que se aparta de lo previsto en las bases respectivas y en el contrato. En dicho contexto, se aprecia que Carabineros de Chile, al momento de aplicar la multa cuestionada, analizó los argumentos y los documentos presentados por el recurrente para acreditar la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor y los estimó insuficientes para tal fin, sin que esta Contraloría General advierta alguna irregularidad jurídica en esa decisión, considerando que corresponde a esa autoridad ponderar las circunstancias para la procedencia de esa causal de exención de responsabilidad (aplica dictámenes N°s. 2.869, de 2017, y 8.768, de 2018, de este origen). Por otra parte, en cuanto a lo alegado por el solicitante, en el sentido de que los distintos incumplimientos en que incurrió respecto del traslado y mantención de las casetas sanitarias debieron considerarse como uno solo para la aplicación de la multa diaria, cabe indicar que ello no guarda armonía con lo dispuesto en el N° 4.16 de las bases administrativas, según el cual se aplicará multa por cada una de las especies en que se incurra en incumplimiento. Enseguida, en lo referente a que para la aplicación de la multa no debió considerarse el impuesto al valor agregado, cabe precisar que el concepto de valor total del contrato está constituido por los recursos financieros que el organismo público debe egresar por los servicios o bienes que se suministran y, por ende, incluye el o los impuestos que gravan tales operaciones, de modo que no existe reparo que formular a lo obrado por la entidad policial. Finalmente, es necesario consignar que las pertinentes bases contemplaban la posibilidad de que la garantía de fiel cumplimiento del contrato se hiciera efectiva, tanto como una medida por el término anticipado del contrato imputable al contratista como también para el pago de las multas que se le pudiesen imponer, y que, en la especie, se dio la primera situación, por lo que no corresponde que los recursos obtenidos por su cobro sean imputados al pago de la multa reclamada. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República