Dictamen N° 382441/2023

Nº E382441 Fecha: 18-VIII-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General doña María José Reyes Perea, en representación de Ingeniería Maitenes SpA, para reclamar en contra de la cuantía de la multa impuesta por Carabineros de Chile por el retraso en la entrega de las especies que indica, en el contexto de la licitación pública convocada para la adquisición de materiales para la implementación y la mantención de torres y líneas de transmisión, ID N° 4928-48-LE21, pues se calculó respecto del total de estas, en circunstancias que el atraso se produjo solo respecto de algunas de ellas. Asimismo, reclama que la entidad licitante informó a través del Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración la multa aplicada, sin que estuvieran resueltos los recursos que había presentado en contra de la resolución que le impuso esa medida, agregando que la demora se debió a circunstancias de fuerza mayor, sin que la institución accediera al aumento de plazo solicitado. Requerido su informe, Carabineros de Chile señaló que al cobrar la multa consideró el monto total de la orden de compra, ajustándose con ello a lo previsto en las bases que rigieron la contratación, y que la comunicación de esa medida a través del aludido Sistema se realizó conforme con los principios de publicidad y transparencia que rigen los procedimientos administrativos. II. Fundamento jurídico Al respecto, es preciso recordar que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 dispone que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Por su parte, el inciso primero del artículo 57 de la ley N° 19.880 previene que la interposición de los recursos administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado. A su turno, el N° 11 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la ley N° 19.886, previene que las bases deben contener la determinación de las medidas a aplicar en los casos de incumplimiento del proveedor y de las causales expresas en que dichas medidas deberán fundarse, así como el procedimiento para su aplicación. A su vez, el inciso primero del artículo 79 ter de ese decreto preceptúa que en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la Entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato. El inciso segundo añade que las medidas que se establezcan deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento, agregando que, si la medida a aplicar consistiere en el cobro de multas, las bases y el contrato deberán fijar un tope máximo para su aplicación. Como puede advertirse en las normas citadas, las entidades licitantes se encuentran facultadas para establecer en las bases administrativas las medidas a aplicar en el caso de que se originen incumplimientos, y producidos estos, para hacerlas efectivas. Estas medidas, en caso de concurrir las causales previstas para ello, deben ser aplicadas en la forma regulada en las respectivas bases, las que deben establecerlas respetando el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 79 ter del precitado decreto N° 250. Por su parte, el artículo 96 bis del referido decreto N° 250 señala que el respectivo registro contendrá la información relativa al comportamiento contractual de los proveedores inscritos, la cual podrá ser empleada por las entidades licitantes en la evaluación de las propuestas presentadas en sus licitaciones, en virtud de lo dispuesto por el artículo 38 del presente Reglamento. A fin de que el Registro cuente con la mencionada información, las Entidades deberán informar, a través del Sistema, los antecedentes referidos al comportamiento contractual de sus proveedores, los que deberán referirse a elementos objetivos, tales como el cumplimiento íntegro y oportuno de las obligaciones, cumplimiento de plazos comprometidos, aplicación de multas u otras medidas que hayan afectado al proveedor. Por último, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes Nºs. 58.965, de 2007; 72.427, de 2011; 69.089, de 2013, y E208641, de 2022, ha manifestado que los acuerdos de voluntades deben ejecutarse e interpretarse, tanto por la Administración del Estado como por los contratistas, conforme al principio de buena fe que consagra el artículo 1546 del Código Civil en materia contractual, en virtud del cual las partes de una convención deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas. III. Análisis y conclusión a. Sobre el rechazo de la solicitud de ampliación de plazo para entregar las especies Al respecto, es menester tener presente que el N° 4.5 de las respectivas bases de licitación señaló que, ante la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, el proveedor debía comunicarlo al jefe del pertinente departamento para su resolución. Añade que esa autoridad resolverá la petición mediante resolución fundada, de acuerdo con el mérito de los antecedentes acompañados, sea rechazándola o aceptándola. Pues bien, en los antecedentes tenidos a la vista consta que el proveedor, en el mes de diciembre de 2021, remitió la comunicación antes dicha, solicitando una ampliación del plazo de entrega, invocando para ello una situación de caso fortuito o fuerza mayor, consistente en el cierre y/o ralentización de los procesos debido a la pandemia ocasionada por el COVID-19. Tal requerimiento fue desestimado por la jefatura del departamento, fundándose en que las circunstancias alegadas no constituían causales de fuerza mayor, toda vez que no concurrieron los elementos de inimputabilidad, imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho para ello, ya que la causa del brote de Covid-19, invocada por la reclamante, era un hecho objetivo, de público conocimiento y anterior a la contratación, por lo que el proveedor pudo calcular los plazos de entrega de los productos teniendo en consideración la crisis sanitaria. Pues bien, en tal sentido, esta Contraloría General no advierte alguna irregularidad jurídica en la decisión adoptada, toda vez que corresponde a esa autoridad ponderar las circunstancias para la procedencia de esa causal de exención de responsabilidad, las cuales, en la especie, de acuerdo a lo explicado, no concurrían (aplica dictámenes N°s. 2.869, de 2017; 8.768, de 2018, y E318979, de 2023, de este origen). b. Sobre la forma de calcular el valor en la aplicación de la multa En relación con este aspecto, el N° 3.8.1 de las bases indica que el adjudicatario estará obligado a pagar una multa por incumplimiento, equivalente al 1% del valor neto, por cada día hábil de atraso en el plazo de entrega de los productos, considerando el monto y plazo establecidos en la orden de compra. En este punto, es menester tener presente que tanto el requirente como la entidad licitante reconocen un atraso de 12 días en la entrega de algunos bienes singularizados en la orden de compra, correspondientes a transceptores y convertidores de soporte, cuyo costo asciende a $ 5.167.500. En dicho contexto, procede que el cálculo de las multas se efectúe sobre la base del valor neto de los productos entregados fuera de plazo, interpretación de las bases que mejor se aviene con lo previsto en el precitado artículo 79 ter del decreto Nº 250, en orden a que las medidas que se establezcan ante incumplimientos contractuales deberán ser proporcionales a la gravedad de estos. En consecuencia, corresponde que Carabineros de Chile efectúe un nuevo cálculo de la referida multa y disponga la devolución de lo que la empresa requirente hubiese pagado en exceso, informando de lo obrado a la División Jurídica de esta Contraloría General dentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha de recepción de este pronunciamiento. c. Sobre la publicidad de la sanción en el Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración En este aspecto, es menester señalar que la empresa efectivamente incurrió en una causal de aplicación de multa, que esta se le hizo efectiva a través de un acto administrativo y que los recursos que interpuso en contra de este no tenían la virtud de suspender la ejecución de la medida aplicada, por lo que no se advierte reproche que formular a la decisión de Carabineros de Chile de informar esa situación a través del Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración, como lo exige el artículo 96 bis del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República