Dictamen N° 32065/2013

N° 32.065 Fecha: 24-V-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Isabel Olivares Guzmán, en representación de UPGRADE (Chile) S.A., solicitando se emita un pronunciamiento que determine que la multa aplicada por el Instituto de Previsión Social -en adelante IPS- a dicha empresa, como consecuencia del retraso experimentado en la entrega de los computadores adquiridos por esa repartición a través del proceso de contratación de grandes compras asociado al convenio marco ID N° 2239-4-LP10, no se ajustó a derecho. La peticionaria sostiene que la demora incurrida habría obedecido a diversos cambios realizados por la reclamada, tanto en la distribución de los equipos que debía proporcionar, como en la contraparte técnica a cargo del proyecto. Añade que, además, el IPS habría acordado una nueva fecha de entrega con su representada, por lo que esta entendió de buena fe que se había prorrogado el plazo para el cumplimiento de su obligación. Requerida de informe, la Dirección de Compras y Contratación Pública señaló que si bien ella fue responsable de la licitación del convenio marco respectivo, no tuvo injerencia en el procedimiento de compra realizado por el IPS, ni en la aplicación de la multa que se pretende impugnar. Informando también sobre la materia, el organismo recurrido manifestó, en síntesis, que los hechos aseverados por la interesada no eran efectivos o bien no habían incidido en el atraso que dio lugar a la multa de que se trata, resultándole forzoso perseverar en su aplicación. Sobre el particular cabe señalar que, según se desprende de los antecedentes tenidos a la vista, mediante orden de compra de fecha 28 de noviembre de 2011, se perfeccionó entre el IPS y UPGRADE (Chile) S.A. un contrato para la adquisición de 1.300 equipos computacionales de los cuales, 300 debían ser entregados dentro del plazo de 4 días hábiles, y el saldo dentro de 20 días hábiles, en ambos casos contados desde la emisión de la anotada orden. Enseguida, y a raíz de las alegaciones efectuadas por la empresa adjudicada, que invocó las inundaciones producidas en Tailandia como causal de fuerza mayor para obtener una extensión en el plazo, se habrían convenido informalmente nuevas fechas de entrega para los días 3 y 16 de enero de 2012. Producto de nuevas comunicaciones que habrían tenido las partes, la adjudicataria sostiene que el 9 de febrero del mismo año se le habría otorgado una nueva prórroga. Finalmente, la entrega de los equipos adquiridos habría finalizado el 14 de mayo de esa anualidad. Atendido lo anterior, debe hacerse presente que, ni las bases de licitación, aprobadas por la resolución N° 24, de 2011, de la Dirección de Compras y Contratación Pública, ni los términos de referencia contenidos en la solicitud de ofertas de computadores para el IPS, que rigieron el proceso de gran compra en examen, contemplaron la posibilidad de modificar el acuerdo de voluntades a que dieron origen. De igual manera, procede observar que, ni la ampliación del plazo de entrega que habría tenido lugar a raíz de los desastres naturales de Tailandia, ni aquella que la requirente estima le fue autorizada el 9 de febrero de 2012, habrían tenido expresión formal en una modificación de contrato, así como tampoco fueron sancionadas por acto administrativo alguno, siendo del caso manifestar que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 3° de la ley N° 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado- y al criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 12.251, de 1993; 45.236, de 2009, y 2.444, de 2013, de esta Contraloría General, las decisiones que adopta la Administración del Estado deben expresarse en decretos o resoluciones, no siendo posible estimar que la fecha de entrega acordada entre las partes pudiera ser modificada a través de conversaciones o correos electrónicos. Acto seguido, es menester hacer presente que la eventual concesión de un periodo de gracia para el cumplimiento de la obligación tampoco puede ser esgrimida por sí sola como un obstáculo para la aplicación de la multa, ya que, conforme a lo informado en los dictámenes N°s. 5.633 y 70.344, ambos de 2011, y 13.354 y 67.447, ambos de 2012, entre otros, de este origen, de acuerdo a los principios de interdicción de la arbitrariedad y el debido resguardo de los intereses fiscales, si dicha sanción pecuniaria se encuentra contemplada en el régimen jurídico que regula el contrato -como ocurre en la especie, según disponen el artículo 18 de las bases de licitación, la cláusula 8.1 del convenio marco y el numeral 4 d) de la solicitud de ofertas-, acaecidas que sean las circunstancias que la hacen procedente, resulta forzoso imponerla para la entidad contratante. Precisado lo anterior, es necesario apuntar que los demás aspectos que esgrime la recurrente, suponen determinar si la demora en la entrega de los bienes objeto del acuerdo de voluntades fue atribuible al comportamiento de la empresa encargada de suministrarlos o si, por el contrario, se debió a la actuación del IPS, de manera tal que para la emisión de un pronunciamiento a ese respecto se requiere dilucidar una cuestión de hecho que ha de ser ventilada ante los tribunales de justicia, toda vez que, de conformidad con el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, esta Entidad Fiscalizadora debe abstenerse de intervenir e informar los asuntos que sean propiamente de carácter litigioso, como acontece en la especie. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República