Dictamen N° 32680/2019

N° 32.680 Fecha: 20-XII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Cristian Bergen Riquelme, exfuncionario de la Fuerza Aérea, impugnando la legalidad de su retiro. En su informe, esa entidad castrense manifestó, en síntesis, que su Comisión de Sanidad declaró la salud del interesado como no apta para el servicio, por lo que se dispuso su cese. Sobre el particular, en cuanto a la disconformidad con la decisión de ese cuerpo colegiado, es menester anotar, acorde con lo señalado en el artículo 234, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que el examen físico y psíquico de los empleados y la determinación de su capacidad para continuar en la institución, será practicado por esa comisión, sin que a este Organismo Fiscalizador le corresponda revisar los datos clínicos que sustenten la resolución emitida por aquella, dado su carácter especializado y técnico, según se precisó en los dictámenes N os 80.777, de 2011 y 41.214, de 2015, de este origen, entre otros. Luego, respecto de que el 23 de noviembre de 2017 se le comunicó mediante un criptograma de que se encontraba en trámite el decreto a través del cual se dispondría su alejamiento a contar del día 30 de ese mes y año, fecha en la cual también cesarían sus remuneraciones, es menester consignar que, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que mediante el decreto TRA N° 118406/93/2018, de fecha 18 de mayo de 2018, de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, se ordenó el retiro absoluto del señor Bergen Riquelme, a contar de su total tramitación, acto administrativo que le fue notificado por carta certificada, gestión que, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 46 de la ley N° 19.880, quedó practicada el día 4 de septiembre de 2018. En este contexto, en cuanto al derecho del peticionario a recibir sus emolumentos, es dable anotar que artículo 167 del reseñado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, establece que el personal tendrá derecho, como retribución de sus servicios, a percibir en forma regular y completa, el sueldo y demás remuneraciones y beneficios económicos correspondientes a su empleo. Luego, es útil destacar que el artículo 72 de la ley N° 18.834 -aplicable en virtud de lo prescrito en el artículo 138 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997-, señala que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de licencias o de caso fortuito o de fuerza mayor, entre otras causales. Pues bien, no obstante que en el referido criptograma se señalaba que la desvinculación del señor Bergen Riquelme se produciría a contar del 30 de noviembre de 2017, mediante el citado decreto TRA N° 118406/93/2018, de 2018, aquella se dispuso a contar de su total trámite, lo que ocurrió el 4 de septiembre de 2018, de modo que el afectado tiene derecho a que se le paguen las remuneraciones correspondientes al periodo que se extiende entre el 1 de diciembre de 2017 y esa última fecha, pues el impedimento que tuvo para desempeñar sus labores en ese lapso provino de una situación de fuerza mayor, no imputable a él, debiendo la Fuerza Aérea informar de lo actuado a esta Contraloría General en el plazo de 10 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Seguidamente, acerca del hecho de haberse ordenado su desvinculación -en noviembre de 2017- mientras se encontraba con licencia médica, cabe señalar, según lo manifestado en los dictámenes N os 42.533, de 2003 y 23.258, de 2016, de esta procedencia, que tal reposo no otorga inamovilidad, de manera que la situación planteada no constituyó un impedimento para que la autoridad administrativa, ejerciendo las atribuciones que posee, hubiese puesto término a los servicios del interesado. A su turno, tratándose de los feriados y días de permiso con goce de remuneraciones que no utilizó, cabe destacar, con arreglo a lo manifestado en los dictámenes N os 80.545, de 2013 y 29.454, de 2014, de este Órgano de Control, entre otros, que la concurrencia de cualquier causal de desvinculación implica necesariamente la pérdida del descanso legal y los días administrativos pendientes, ya que estos derechos suponen mantener la calidad de empleado en servicio activo, sin que resulte procedente su compensación en dinero a quien no haya hecho uso de ellos, por no autorizarlo la ley. Por otra parte, acerca de que se le permita acceder a prestaciones médicas, pues al momento de ser notificado de su cese se encontraba en tratamiento médico y kinesiológico, sin haber recibido el alta, es dable indicar que el artículo 7° de la ley N° 19.465, regula quiénes son beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Armadas,-incluyendo en su letra a) al personal de planta de las Fuerzas Armadas-, y el artículo 8° dispone que la incorporación a dicho sistema de salud será automática, desde el momento en que se adquiera cualquiera de las calidades o condiciones señaladas en el citado artículo 7°, y se mantendrá mientras ellas subsistan, a menos que el personal se retire con derecho a pensión, de modo que el peticionario, al haber sido desvinculado de la Fuerza Aérea sin el anotado beneficio jubilatorio, perdió la calidad de beneficiario de ese sistema de salud. Ahora, sobre el cambio de su causal de retiro por una inutilidad de segunda clase, es menester agregar que si bien el artículo 81, inciso penúltimo, de la ley N° 18.948, dispone, en lo pertinente, que los funcionarios que padezcan de una enfermedad invalidante de carácter permanente serán considerados como afectados de inutilidad de segunda clase, para ello es necesario que la mencionada Comisión de Sanidad haya declarado que la respectiva patología, por corresponder a una de ese tipo, impide el desempeño de las labores y el desarrollo de una vida normal, lo que no ocurrió en la especie, pues en su acta de resolución N° 261, de 2017 -que declaró la salud del interesado como no apta-, el aludido cuerpo colegiado concluyó que el menoscabo laboral combinado por las patologías del señor Bergen Riquelme no alcanza el rango de invalidez legal, determinación que ratificó en su acta de resolución N° 261-A, del mismo año. En este contexto, en lo que atañe a que una de sus patologías se encontraría incluida en la enumeración de enfermedades invalidantes de carácter permanente que realiza el Anexo N° 3 del Reglamento Complementario del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, anterior Estatuto del Personal, cabe anotar, conforme con lo sostenido en los dictámenes N os 15.421, de 2008 y 50.006, de 2009, de este origen, que no basta que la enfermedad del recurrente aparezca en el referido anexo para que dé derecho a aquel a ser considerado con una inutilidad de segunda clase, sino que es indispensable, además, que sea calificada con tal carácter por la competente Comisión de Sanidad. Finalmente, acerca de que no procedería que la referida comisión, para adoptar la decisión respecto de la capacidad física del señor Bergen Riquelme hubiese tenido en consideración ciertas normas técnicas elaboradas por la Superintendencia de Pensiones, es dable consignar, de acuerdo con lo sostenido en el dictamen N° 50.460, de 2013, de esta Entidad Fiscalizadora, que no se advierte inconveniente en el hecho de que ese cuerpo colegiado, a través de su acta de resolución N° 54, de 2017, haya resuelto aplicar dichas normas, pues tales antecedentes solo tienen por finalidad ilustrar de mejor manera la determinación que, en el ámbito de sus atribuciones exclusivas, adopte acerca de la salud de sus funcionarios. En consecuencia, cabe concluir que el cese del señor Cristian Bergen Riquelme, por haberse declarado su salud como no apta para el servicio, se ajustó a la normativa que regula la materia. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Diego Cartes Saavedra Jefe de Departamento Subrogante Departamento de Previsión Social y Personal