Dictamen N° 32884/2019

N° 32.884 Fecha: 23-XII-2019 La I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, ha remitido a este Nivel Central la primera presentación de la referencia mediante la cual don Sergio Guzmán Pacheco reclama en contra de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Lo Barnechea (DOM), por cuanto en su opinión, habría emitido incorrectamente el Certificado de Informaciones Previas N° 01573/2017, al consignar en el mismo que para el terreno al que alude -ubicado en la avenida José Alcalde Délano N° 11.288, de esa comuna y emplazado en la “zona J”, del pertinente Plan Regulador Comunal (PRC), aprobado por el decreto alcaldicio N° 1.295, de 2002, del mencionado municipio- solo estarían admitidos los usos residencial y áreas verdes, a pesar de encontrarse permitido en esa zona el uso de equipamiento de las clases que detalla. Por su parte, se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Mauricio Moya Mac-Kay, solicitando un pronunciamiento que incide en determinar la juridicidad de la actuación de la DOM en la emisión del Certificado de Informaciones Previas N° 56/2018, en relación al terreno ubicado en la calle Roquerío N° 2.019, de esa comuna y emplazado en la citada zona J del PRC, por las mismas razones antes señaladas. Finalmente, el señor Luis Rodrigo Palominos, en representación de José Maximiliano Bauerberg y Rafael Groshaus, requiere que se determine si se ajustó a derecho el rechazo efectuado por la DOM -a través del acta de observaciones de fecha 10 de enero de 2019- a la solicitud de anteproyecto de edificación para el mismo terreno singularizado por el señor Guzmán Pacheco y por iguales argumentos a los indicados precedentemente. Recabados sus pareceres en relación a la primera de las presentaciones, informaron la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana (SEREMI), ambas de Vivienda y Urbanismo y la aludida entidad edilicia. Sobre el particular, es menester anotar que el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dispone en su inciso octavo, en lo que concierne, que “La Dirección de Obras Municipales, a petición del interesado, emitirá un certificado de informaciones previas que contenga las condiciones aplicables al predio de que se trate, de acuerdo con las normas urbanísticas derivadas del instrumento de planificación territorial respectivo. El certificado mantendrá su validez mientras no se modifiquen las normas urbanísticas, legales o reglamentarias pertinentes”. A su turno, el artículo 1.4.4. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del ministerio del ramo, prevé, en lo que interesa, que el Certificado de Informaciones Previas identificará la zona o subzona en que se emplace el predio y las normas que lo afecten, de acuerdo a lo señalado en el instrumento de planificación territorial respectivo y proporcionará, entre otros y según corresponda, los antecedentes complementarios que se indican a continuación, tales como, usos de suelo, sistema de agrupamiento, coeficiente de constructibilidad y coeficiente de ocupación de suelo. Luego, es dable apuntar que el artículo 2.1.10. de la OGUC, disponía a la fecha de la solicitud del anteproyecto de que se trata y de los atingentes certificados, en su N° 3 letra c), que la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal fijará la zonificación o definición de subzonas en que se dividirá la comuna en base a algunas de las normas urbanísticas que detalla, entre las que se incluyen las de usos de suelo, superficie de subdivisión predial mínima, distanciamientos mínimos a los medianeros y antejardines, lo que no se ha visto alterado, en lo que concierne, por lo prescrito en el decreto N° 14, de 2019, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que modificó tal preceptiva e incorporó un nuevo artículo 2.1.10. bis al citado reglamento, que además considera la posibilidad de regular por sectores o una porción específica del territorio. También es del caso referir, para los efectos de este pronunciamiento, que el artículo 1.1.2. de la OGUC, define “Distanciamiento”, como la “distancia mínima horizontal entre el deslinde del predio y el punto más cercano de la edificación, sin contar los elementos de techumbre en volado, aleros, vigas, jardineras o marquesinas”, y que el artículo 2.1.36. del mismo cuerpo reglamentario, prescribe que para los efectos de la aplicación de los instrumentos de planificación territorial, se distinguirán cuatro escalas de equipamiento -mayor, mediano, menor y básico-, divididas según su carga de ocupación y ubicación respecto de la categoría de la vía que enfrentan. A su turno, el PRC en su artículo 55, determinaba a la fecha de la solicitud del anteproyecto de que se trata, la regulación para la zona J “La Dehesa”, la que permite, uso de suelo “Residencial”, “Áreas verdes”, “Espacio Público”, y en su letra a.2.1.) -derogada a través del decreto alcaldicio N° 202, de fecha 05 de marzo de 2019, de la Municipalidad de Lo Barnechea- “equipamiento menor en todo loteo de superficie total igual o mayor a 20 hás., con la condición que forme parte de la planificación del loteo desde el momento en que se aprueba la urbanización”, añadiendo que “El uso de equipamiento quedará escrito, en cada sitio asignado, en el plano de loteo con el carácter de exclusivo y permanente. Estos equipamientos deberán distanciarse de las viviendas mediante una calle (pública o privada) o un área verde”. En ese contexto, es del caso apuntar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 29.828 y 40.730, ambos de 2017, y 12.836, de 2018, ha manifestado que la LGUC y la OGUC, no contemplan la posibilidad de que los instrumentos de planificación territorial regulen el suelo en función de la verificación de condiciones al margen de sus preceptos. Asimismo, que dicha figura se presentaba en la especie con las establecidas para el uso de suelo equipamiento en la mencionada letra a.2.1). En este sentido, es menester expresar -contrario a lo que señala la SEREMI- que lo previsto en el artículo 184 de la LGUC, en virtud del cual los planes reguladores comunales pueden otorgar incentivos en las normas urbanísticas aplicadas del modo que detalla -interpretado, al igual que el artículo 183, por el artículo quinto de la ley N° 21.078, sobre transparencia del mercado del suelo e impuesto al aumento de valor por ampliación del límite urbano, que declaró que son válidos los incentivos o condiciones que hubieran contemplado los Planes Reguladores Intercomunales o Comunales con anterioridad a la época que indica, materia respecto de la cual esta Contraloría General se pronunció a través de su dictamen N° 2.745, de 2019-, no permite entender subsanada la irregularidad de que adolecía a esa data el referido artículo del PRC, puesto que algunas de las condiciones reguladas en el mismo se apartaban de la normativa aplicable en la materia. En efecto, en primer término no se advierte cómo la condición de que se tratara de loteos de “superficie total igual o mayor a 20 hás” -en los términos en que estaba concebida- podía inducir o colaborar en el mejoramiento de los niveles de integración social y sustentabilidad urbana, u otras de las exigidas en el enunciado artículo 184. Luego, en lo relativo a que el uso de equipamiento “quedará escrito, en cada sitio asignado, en el plano de loteo con el carácter de exclusivo y permanente”, corresponde manifestar que ello excedía las materias susceptibles de ser reguladas por los planes reguladores comunales (aplica dictamen N° 10.356, de 2017, de esta Sede de Control). Enseguida, en lo atingente al requisito de distanciamiento previsto en el mismo artículo, es del caso observar que esta exigencia se apartaba de la definición incluida en el citado artículo 1.1.2. de la OGUC. Finalmente, debe objetarse que en el mencionado apartado a.2.1) de la singularizada zona J, se aludiera al uso de suelo “Equipamiento menor”, dado que el equipamiento se rige, en cuanto a su emplazamiento, directamente por lo dispuesto en el antes nombrado artículo 2.1.36. de la OGUC (aplica dictamen N° 9.138, de 2017, de este origen). En tales condiciones, y en lo concerniente al rechazo de la pertinente solicitud de anteproyecto mediante la anotada acta de observaciones, es dable expresar, atendidas las conclusiones precedentes y que en definitiva se fundó en que “los usos permitidos para la propiedad corresponden exclusivamente a Residencial y Áreas Verdes”, por lo que “no es posible autorizar el equipamiento comercial proyectado”, que no se advierte reproche que formular. Por su parte, y por las mismas razones, en lo que atañe a la juridicidad de los Certificados de Informaciones Previas de que se trata no se aprecia objeción al respecto, toda vez que se indicaron los usos de suelo admitidos para la referida zona J sin incluir el uso de equipamiento. A su turno, en cuanto a los reparos efectuados por el señor Mauricio Moya Mac-Kay a las exigencias de dotación de estacionamientos que contempla el PRC en su artículo 20, es menester consignar que, en tanto dicha disposición no ha sido aplicada a una autorización específica, no corresponde emitir un pronunciamiento sobre el particular. Por último, en lo atingente a la alegación relativa a que la modificación del PRC -aprobada por el citado decreto alcaldicio N° 202, de 2019-, debería haberse sometido al procedimiento establecido por la referida ley N° 21.078, es del caso manifestar que dado que la tramitación de la pertinente modificación se inició con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de ese cuerpo legal, esto es, el 15 de agosto de 2018 -lo que se desprende, entre otros antecedentes, de las publicaciones efectuadas los días 2 y 9 de agosto de 2018, mediante las cuales se comunicó a los vecinos la celebración de las concernientes audiencias públicas y la exposición del proyecto-, no se advierte reproche que formular al respecto (aplica criterio contenido en el dictamen N° 25.681, de 2019, de esta Entidad de Control). Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República