Dictamen N° 40730/2017

N° 40.730 Fecha: 21-XI-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad, reclamando en contra de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Santiago (DOM), por el otorgamiento de los permisos de edificación (PE) N°s 16.190, 16.195, 16.200 y 16.223, todos de 2017, por cuanto, en su opinión, no se ajustaría a derecho que se hubieren aumentado las correspondientes alturas máximas de edificación y coeficientes de constructibilidad aplicando los beneficios contenidos en los artículos 15 y 30 del Plan Regulador Comunal de dicha localidad (PRC) -sancionado por la resolución N° 26, de 1989, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo-, relativos a incrementos de esas normas urbanísticas por sobre las máximas contempladas en ese instrumento de planificación territorial. Recabado sus pareceres, informaron la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, y el singularizado municipio. Al respecto, se ha estimado pertinente resolver tales materias, en el orden que a continuación se expone. I. Acerca del otorgamiento del PE N° 16.195, con aplicación del artículo 15 del PRC. Sobre el particular, cumple con manifestar que conforme con el artículo 63 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del ministerio del ramo-, “La fusión de dos o más terrenos en uno solo tendrá un beneficio de mayor densidad, a través de aumentar el coeficiente de constructibilidad del predio en un 30%. Cuando resulten terrenos de 2.500 m2. o más, podrán acogerse a los beneficios que otorga el concepto de "Conjunto Armónico”. Luego, el inciso vigésimo del artículo 2.6.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo, previene, en lo que concierne, que las salas de máquinas, chimeneas, estanques, miradores, barandas o paramentos perimetrales y similares elementos exteriores ubicados en la parte superior de los edificios podrán sobrepasar la altura de edificación máxima permitida, siempre que se encuentren contempladas en el proyecto aprobado, cumplan con las rasantes correspondientes y no ocupen más del 20% de la superficie de la última planta del edificio”. Enseguida, el indicado artículo 15 del PRC prescribe, en lo que atañe, que “El Director de Obras podrá autorizar una variación de la altura de las edificaciones hasta en un 10% de la establecida por el Plan Regulador Comunal de Santiago, cuando sea necesario resolver problemas técnicos del proyecto”. A su turno, se aprecia que el inmueble en que recae el permiso en comento, se emplaza en la zona B, sector especial B9, en el cual se permite, en lo que interesa, un coeficiente de constructibilidad de 4,0 y una altura máxima de 35 metros. Por último, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que el aludido PE N° 16.195 -que tiene por objeto la construcción de un edificio destinado a vivienda-, consigna en el punto 6.3 que el mencionado coeficiente de constructibilidad se incrementa en un 30% por fusión -5,20-, y la altura máxima en un 10 % -38,5 metros-. Asimismo, de acuerdo a las láminas M-10 y M-12 de los planos Planta Sala de Máquinas y Elevación Norte del expediente del permiso, se observa que el proyecto dispone una altura de 35 metros concerniendo los otros 3,5 metros a una sala de máquinas que no supera el 20% de la superficie de la última planta. Pues bien, en cuanto a la juridicidad del artículo 15 del PRC, en tanto prevé la posibilidad de que el DOM pueda autorizar una variación de la altura de las edificaciones hasta en un 10% para solucionar problemas técnicos, es dable señalar, en armonía con lo manifestado, entre otros, en los dictámenes N°s 82.539, de 2014 y 29.828, de 2017, de esta Sede de Control, que la LGUC y su OGUC no contemplan la posibilidad de que los instrumentos de planificación territorial regulen el suelo en función de la verificación de condiciones al margen de sus preceptos, como acontece en la especie, de lo que se sigue que no corresponde que los planes reguladores comunales establezcan beneficios como los previstos en el artículo en comento. Siendo ello así, resulta necesario que ese municipio adopte las medidas tendientes a adecuar su PRC al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia administrativa -a través de la modificación del mismo-, informando de todo ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de que, en todo caso, y mientras procede de conformidad con lo indicado, tendrá que abstenerse de aplicar la anotada disposición en los aspectos objetados en el presente pronunciamiento, tal como se ha expresado en relación a este orden de materias, entre otros, en los dictámenes N°s 12.084 y 18.862, ambos de 2017, de este origen. Por otra parte, en relación a la validez del permiso en comento, cabe anotar que el aumento del referido coeficiente de constructibilidad se ajusta a lo dispuesto en el singularizado artículo 63 de la LGUC que permite un incremento del 30% de esa norma urbanística, y que los 3,5 metros que superan la altura máxima, están en la hipótesis a que se refiere el inciso vigésimo del citado artículo 2.6.3. de la OGUC, por lo que no procede efectuar objeción a la emisión de aquel -en los asuntos reclamados-, sin perjuicio que corresponde que la DOM precise en dicho permiso que la altura autorizada dice relación con esta última circunstancia y no con lo establecido en el artículo 15 del PRC. II. En cuanto a la autorización de los anotados permisos N°s 16.190 y 16.223, ambos de 2017, con aplicación del artículo 30 del PRC. Al respecto, resulta del caso apuntar que el referido artículo 30 del PRC previene, en lo que concierne, que “Los proyectos de obra nueva, podrán optar a un incremento de constructibilidad y altura, siempre y cuando se localicen en los siguientes sectores y cumplan copulativamente con las condiciones indicadas en los puntos g.1), g.2) y g.3) para uso de vivienda y para usos distintos de vivienda, deberán cumplir con la condición indicada en el punto g.3). Sólo podrán optar a este beneficio aquellos proyectos que no hayan optado a los establecidos en los Artículos 2.6.4 al 2.6.9 de la OGUC y al del Artículo 63 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones”. Consigna ese precepto a continuación un cuadro con los detalles de los incentivos de acuerdo al sector en que se emplacen los proyectos, y las condiciones de las mencionadas letras. A su vez, es necesario señalar que los proyectos aprobados por los permisos N°s 16.190 y 16.223 -que tienen por objeto, el primero la construcción de 4 edificios destinados a vivienda y el segundo un edificio con destino vivienda y comercio-, se ubican en la Zona B2a -que determina, en lo que importa, un coeficiente de constructibilidad de 4,8 y altura máxima de 30,5 metros- y Zona B -que prevé, en lo que atañe, como coeficiente de constructibilidad 3,6 y altura máxima de 22,5 metros-, respectivamente. Luego, que de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que ambos permisos, obtuvieron un incremento de acuerdo a la zona en que se sitúan tanto en el coeficiente constructibilidad como en la altura máxima permitida conforme con el antedicho artículo 30 del PRC -5,47 y 40,5 metros en el PE N° 16.190 y 4,3 y 22,5 metros más dos pisos en el PE N° 16.223-. Asimismo, en relación al proyecto del PE N° 16.190, es necesario hacer presente que en su lámina 00-20 del plano denominado Cubierta Arquitectura y la lámina 00-21 del plano Corte A-A/B-B Arquitectura, se observa que la altura del proyecto alcanza los 43,15 metros, correspondiendo los 3,15 metros por sobre la altura máxima permitida según dicho artículo 30, entre otros, a jardineras y piscinas. Precisado lo anterior, es menester recordar -como ya se señaló-, que entre otros en los dictámenes N°s 82.539, de 2014, y 29.828, de 2017, se expresó que la LGUC y su OGUC, no contemplan la posibilidad de que los instrumentos de planificación territorial regulen el suelo en función de la verificación de condiciones al margen de sus preceptos, situación que también se verifica en la especie, por lo que los referidos incrementos a que alude el reseñado artículo 30 del PRC carecen de sustento normativo. Es útil agregar, en esta parte, que con posterioridad a la fijación de los aludidos incrementos por el PRC la ley N° 20.958 -publicada en el Diario Oficial el 15 de octubre de 2016- introdujo diversas modificaciones a la LGUC, entre las que se encuentra la incorporación del artículo 184, que prevé, en su inciso primero, que “Los planes reguladores comunales podrán otorgar incentivos en las normas urbanísticas aplicadas en todo o parte de su territorio condicionados al desarrollo de espacios públicos o al mejoramiento de los ya existentes, a la materialización, reparación o mejoramiento de equipamientos públicos, a la instalación o incorporación de obras de arte en el espacio público o al cumplimiento de otras condiciones que induzcan o colaboren en el mejoramiento de los niveles de integración social urbana”, de lo que se sigue que conforme a esta disposición, en la actualidad, los planes reguladores comunales pueden otorgar incentivos del modo que establece. De igual forma, debe señalarse que no obsta a lo antes concluido lo manifestado por ese municipio -acerca de que el artículo 30 del PRC analizado sería válido en virtud de la nombrada ley N° 20.958-, por cuanto si bien dicha norma legal establece la posibilidad de que los instrumentos de planificación territorial de nivel comunal fijen incentivos en tanto se ajusten a los parámetros que la misma preceptiva describe, simultáneamente prevé, en su inciso tercero que “La aprobación de un plan con estos incentivos dejará sin aplicación en el territorio planificado los artículos 63, 107, 108 y 109 de esta ley” -esto es, los beneficios previstos en la ley para fusiones y para conjuntos armónicos-, lo cual supone, necesariamente, una decisión, de la autoridad planificadora competente, respecto a la aplicación de uno u otro sistema de beneficios, definición que no puede ser sustituida por la vía interpretativa y que tampoco puede significar una opción para el interesado. Siendo así, corresponde que esa repartición efectúe también las adecuaciones pertinentes en el citado instrumento de planificación territorial, de modo que las reseñadas normas del enunciado artículo 30 -y las demás que se refieran a la misma materia- se ciñan a la normativa legal y reglamentaria aplicable -y con arreglo a los criterios antes consignados-, dando cuenta de las medidas adoptadas a tal fin a la singularizada Coordinación Nacional en el plazo ya mencionado. Lo anterior -como, asimismo, ya se señaló- sin perjuicio de que, en todo caso, y mientras procede de conformidad con lo indicado, tendrá que abstenerse de aplicar la anotada disposición en los aspectos objetados en el presente pronunciamiento, tal como se ha expresado en relación a este orden de materias, entre otros, en los dictámenes N°s 12.084 y 18.862, ambos de 2017, de este origen. Ahora bien, en cuanto a la regularidad de los permisos de edificación N°s 16.190 y 16.223, es menester expresar que considerando que aquellos contemplan incrementos en el coeficiente de constructibilidad y en la altura máxima de edificación, en el marco del aludido artículo 30 del PRC, no cabe sino concluir que la aprobación de tales permisos no se ajustó a derecho. Sin desmedro de lo manifestado, es preciso observar en cuanto al PE N° 16.190, que el proyecto supera además la altura máxima permitida por el artículo 30 del PRC en un área que ocupa una superficie destinada, entre otros, a jardineras y piscinas, apartándose de lo prescrito en el referido artículo 2.6.3., inciso vigésimo (aplica dictamen N° 14.578, de 2017, de esta Entidad de Fiscalización). En ese contexto, esa corporación deberá adoptar las medidas que resulten procedentes frente a las observaciones advertidas, informando de ello a la nombrada Coordinación Nacional en el término ya expuesto. III. Finalmente, acerca del otorgamiento del PE N° 16.200 -que tiene por objeto la construcción de un edificio destinado a vivienda y comercio-, dado que de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que el proyecto se emplaza en la Zona B del PRC, la que prevé, en lo que concierne, un coeficiente de constructibilidad de 3,6, y que de acuerdo al contenido del acápite 5.3 de ese permiso, el mismo se acoge al beneficio de fusión, incrementando con ello su coeficiente de constructibilidad en un 30%, no se advierten objeciones a su aprobación. Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República