Dictamen N° 33164/2010

N° 33.164 Fecha: 18-VI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Directiva de la Asociación de Funcionarios de Atención Primaria La Pintana, presidida por doña Magdalena Bobadilla, solicitando un pronunciamiento acerca de diversas materias relativas al traspaso del personal de esa dependencia municipal, ordenado por la ley N° 20.250, que modifica el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal contenido en la ley N° 19.378 y concede beneficios a su personal. Requerido informe del municipio, éste se sirvió evacuarlo mediante el oficio N° 1.300/1.500, de 2010, señalando -por las razones que indica- que se ha ajustado a la normativa y jurisprudencia vigentes en los asuntos planteados. En primer término, cumple con manifestar que el N° 1) del artículo 1° de la ley N° 20.250, sustituyó el artículo 3° de la ley N° 19.378, referido al ámbito de aplicación de este último texto legal, en orden a que desde la vigencia de dicha modificación, todo el personal de los departamentos de salud municipal que señala, se rige íntegramente por ese estatuto. Por su parte, el artículo tercero transitorio de la citada ley N° 20.250, ordena el traspaso, por una sola vez, a la dotación de la correspondiente entidad administradora de salud comunal del personal contratado según las normas del Código del Trabajo que, al 1 de septiembre de 2007, desempeñe funciones directamente relacionadas con la atención primaria de salud y cuya vinculación persista tanto a la fecha de publicación de ese texto legal, esto es, al 9 de febrero de 2008, como a aquélla en que dicha medida se materialice, mediante la dictación del respectivo decreto de traspaso, siendo su contrato a plazo fijo o indefinido, según la naturaleza del contrato que tenían a la fecha del mismo. De esta manera, respecto a lo alegado por la entidad recurrente en orden a que el personal traspasado desde el régimen del Código del Trabajo al Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, no prestaría labores exclusivas para el Departamento de Salud, cabe hacer presente que todos los trabajadores que cumplen algunas de las funciones a que se refiere el actual artículo 3° de la ley N° 19.378, se encuentran afectos a ese cuerpo estatutario, por lo que no es posible que desarrollen sus labores en otra unidad que no sea la indicada dependencia municipal, a lo que deberá dar cumplimiento el municipio, adoptando las medidas pertinentes. Luego, en lo concerniente a que los trabajadores no habrían sido traspasados con el total de sus haberes, dable es anotar que el artículo cuarto transitorio de la comentada ley N° 20.250, previene que el cambio en el régimen jurídico que experimente el personal traspasado, no podrá significar en ningún caso disminución de los ingresos que percibían los funcionarios al 1 de septiembre de 2007, con los reajustes correspondientes y que cualquier diferencia de remuneraciones deberá ser pagada por planilla suplementaria, la que se absorberá por los futuros aumentos de remuneraciones que correspondan a los servidores, excepto los derivados de reajustes generales que se otorguen a los funcionarios del sector público. Sobre el particular, este Organismo Contralor se ha pronunciado a través de los dictámenes N° s 42.140 y 57.626, ambos de 2009 y 1.055, de 2010, documentos que se adjuntan en fotocopia, para su conocimiento y observancia por esa entidad edilicia. Enseguida, en lo que atañe a las condiciones en que el personal debió ser traspasado, es del caso expresar que la norma contenida en el artículo tercero transitorio de la precitada ley N° 20.250, señala que en el proceso de traspaso se debe considerar la naturaleza del contrato que los servidores de que se trata tenían a la fecha del mismo, por lo que el cambio de su régimen jurídico no alteró el carácter del contrato que mantenían bajo el régimen del Código del Trabajo, esto es, a plazo fijo o indefinido. A continuación, en cuanto a que no se pagarían las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores que cumplen labores de guardias en los centros de salud, con sistema de turnos en la noche y los días sábados y domingos, menester es hacer presente que el artículo 15 de la aludida ley N° 19.378, establece que la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta y cuatro horas semanales, la que se distribuirá de lunes a viernes, en horario diurno y continuo, comprendido entre las 08 y 20 horas, con tope de 9 horas diarias, distribución que no será aplicable a aquellos funcionarios cuya jornada ordinaria y normal de trabajo, por la naturaleza de los servicios que prestan, deba cumplirse fuera de los horarios precitados, sujetándose, a dichos efectos, a la modalidad de distribución que hubieren pactado en sus respectivos contratos. Ahora bien, de conformidad con el inciso tercero del referido artículo 15, el trabajo extraordinario es aquél que se efectúa cuando por razones extraordinarias de funcionamiento se requiera el servicio de personal fuera de los límites horarios fijados en la jornada ordinaria de trabajo. Por lo tanto, en el evento que los servidores por los cuales se consulta, deban, por orden de autoridad competente, cumplir labores que excedan los horarios establecidos para su jornada ordinaria laboral, tienen derecho a que las mismas les sean retribuidas como trabajo extraordinario, lo que deberá ser verificado en cada caso por la Municipalidad de La Pintana. Por otra parte, en lo que dice relación con la afirmación en orden a que se habría discriminado a los funcionarios traspasados en el otorgamiento de beneficios económicos, esta Entidad Fiscalizadora entiende que ello se refiere al pago de la asignación especial, otorgada en virtud del artículo 45 de la ley N° 19.378, ante lo cual cumple informar que esta Contraloría General se pronunció sobre la situación planteada, a requerimiento de ese municipio, a través del dictamen N° 57.626, de 2009. Finalmente, respecto al incumplimiento por el municipio de lo ordenado en el artículo 14, inciso tercero, del mismo texto estatutario, en el sentido que el número de horas contratadas a plazo fijo no podrá ser superior al 20% de la dotación, debe aclararse que el artículo sexto transitorio de la ley N° 20.157 -reglamentado por el artículo noveno transitorio del decreto N° 47, de 2007, del Ministerio de Salud-, estableció, en lo pertinente, que las entidades administradoras de salud municipal que, a la fecha de publicación de esa ley -5 de enero de 2007-, tuvieran en su dotación un porcentaje superior al señalado, debían llamar a concurso interno para incorporar a los respectivos funcionarios en calidad de contratados indefinidos, de manera de ajustarse a lo estipulado en la indicada disposición legal permanente, concurso que debía ser resuelto a más tardar el 30 de junio de 2007, plazo que fue prorrogado hasta el 31 de mayo de 2008, por el artículo 4° de la ley N° 20.250. Como puede advertirse, la atribución que el legislador otorgó a los municipios para convocar a concurso interno a fin de mantener la proporcionalidad entre los funcionarios titulares y contratados de una dotación de salud, en términos de que quienes servían horas en esta última calidad no excediera del 20% permitido por la ley, se encuentra a la fecha extinguida, por lo que la Municipalidad de La Pintana debe arbitrar las medidas conducentes a que la situación denunciada no se mantenga, debiendo para tal efecto llamar a concurso público, conforme a las reglas generales establecidas en los artículos 32 y siguientes del aludido texto estatutario. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República