Dictamen N° 338591/2023

Nº E338591 Fecha: 27-IV-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Nicole Urra Bizuela, en representación de Sociedad de Inversiones VIP Home SpA, quien reclama que no procedería que el Ejército de Chile le aplicara una multa a esa empresa por entregar e instalar fuera de plazo las dependencias modulares que debía suministrar y emplazar en la Escuela de los Servicios, ESCSERV, de esa institución, en virtud del contrato celebrado en el marco de la licitación pública ID N° 3415-42-LQ21. Expone que el incumplimiento se habría debido al quiebre de stock de materiales a causa de la pandemia de COVID19 y a adecuaciones técnicas que se realizaron para la instalación de los referidos modulares, por lo que habría configurado una situación de caso fortuito o de fuerza mayor que la eximiría de responsabilidad. Requerido de informe, el Ejército de Chile señaló que la empresa recurrente entregó e instaló los bienes comprometidos fuera del plazo -incluida su ampliación- pactado para ello. Añade que desestimó la alegación de esa sociedad -formulada extemporáneamente- referida a la existencia de una situación de caso fortuito o fuerza mayor que le habría impedido cumplir con su obligación, por no configurarse los supuestos exigidos para ello. II. Fundamento jurídico Al respecto, es preciso recordar que el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 19.886 dispone que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios de dicho cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de estas, las normas del Derecho Privado. A su vez, el inciso tercero del artículo 10 de ese cuerpo legal prevé que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Por su parte, el inciso primero del artículo 79 ter del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886, preceptúa que en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la Entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato. Luego, de conformidad con las normas citadas, los contratos deben cumplirse, tanto por la Administración como por el proveedor, en los términos pactados, pudiendo la primera establecer en el pliego de condiciones las medidas a aplicar en el caso de que se originen incumplimientos y, producida dicha circunstancia, para hacerlas efectivas. III. Análisis y conclusión 1.- Retraso en la entrega de los trabajos Al respecto, es preciso recordar que el artículo 81, N° 2, de las respectivas bases señala que el tiempo de entrega e instalación de las referidas dependencias modulares, contenido en la oferta, no podrá ser superior a 30 días hábiles y el artículo 116 menciona que el tiempo para la ejecución del servicio de instalación será el que establezca el oferente adjudicado en su propuesta. El artículo 147 prevé que se aplicará una multa por cada día de atraso en la entrega de los modulares y la fecha de término de su instalación, correspondiente al 1.5% del precio total adjudicado. Ahora bien, cabe consignar que el plazo original para la entrega e instalación de las dependencias modulares -que era de 30 días- vencía el 31 de diciembre de 2021, término que fue ampliado por mutuo acuerdo de las partes hasta el 31 de enero de 2022. Enseguida, procede señalar que el informe técnico y el acta de recepción -de fecha 9 de febrero de 2022- dan cuenta que el 31 de enero de 2022 se efectuó la pertinente inspección de los anotados modulares, detectándose novedades que impedían su recepción conforme, solicitándosele a la proveedora subsanar determinadas fallas, lo que finalmente esta cumplió el 9 de febrero de 2022. Como puede advertirse, la empresa no cumplió con el plazo pactado para la entrega e instalación de las especies requeridas en el contrato, por lo que se configuró una causal que hacía procedente la aplicación de multa. 2.- Caso fortuito o fuerza mayor. El artículo 134 de las respectivas bases dispone que “El afectado por un caso fortuito o fuerza mayor notificará por escrito a la otra parte dentro de los 05 (cinco) primeros días hábiles desde cesado el hecho que lo provocare, acompañando los antecedentes que lo fundamentan”. El artículo 135 anota que “Transcurrido el plazo señalado, sin que se efectúe la comunicación y aportes de antecedentes al contratante, los días en exceso sin que se efectúe la comunicación o esta resulte infundada a juicio de la autoridad, estarán afectos a la multa y sanciones correspondientes”. Agrega el artículo 137 que “La calificación de fuerza mayor o caso fortuito corresponderá a la ESCSERV mediante resolución fundada, en base de los antecedentes que oportunamente le proporcione el proveedor y/o aquellos otros que obtenga de terceros o sean de conocimiento público. Sobre el particular, es preciso consignar que la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida en su dictamen N° E155422, de 2021, ha señalado que la emergencia sanitaria que afecta al país a raíz del brote de COVID-19 constituye una situación de fuerza mayor o caso fortuito en tanto sea irresistible e impida el cumplimiento de las obligaciones contractuales, aspecto que deber ser determinado por el respectivo servicio sobre la base de los antecedentes concretos de los que disponga. También ha puntualizado esa jurisprudencia -dictámenes N°s. 2.869, de 2017, y 8.768, de 2018-, que corresponde a la autoridad ponderar si los antecedentes y hechos invocados por los proveedores configuran los elementos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor. En dicho contexto, procede hacer presente que de los antecedentes revisados se aprecia que el Ejército de Chile analizó los argumentos y los documentos presentados por la empresa recurrente para acreditar la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor y los estimó insuficientes para tal fin, sin que esta Contraloría General advierta alguna irregularidad jurídica en esa decisión. En consecuencia, es menester concluir que el Ejército de Chile se ajustó al contenido de los documentos que regularon la contratación en estudio al aplicar la multa que objeta la peticionaria, por lo que se desestima su reclamo. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República