Dictamen N° 36899/2009

N° 36.899 Fecha: 9-VII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Yiarira Marlen Pavez Jorquera, para reclamar en contra del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, pues éste no habría respetado el período de fuero maternal que le asiste, por cuanto ha sido informada que se encuentra desvinculada del Servicio. Resulta menester recordar, como cuestión previa, que en su oportunidad, la recurrente reclamó por la no tramitación de sus licencias médicas otorgadas a causa de su estado de gravidez, frente a lo cual este Ente Fiscalizador expresó en el oficio N° 43.152, de 2008, que la recurrente se encontraba embarazada, razón por la que estaba amparada por las normas de protección de la maternidad, ordenándose su reincorporación y el pago de las remuneraciones respectivas. Requerido de informe sobre los actuales reclamos de la interesada, el aludido Servicio de Salud ha señalado que ha dado cabal cumplimiento a lo indicado en el citado pronunciamiento, regularizando la situación laboral de la peticionaria mediante las resoluciones N°s 1981 y 1982, de 2008, que respaldan contratos desde el 18 de septiembre al 31 de diciembre de 2007 y por todo el año 2008, respectivamente, cancelándose la remuneraciones pertinentes según fotocopia de liquidación de sueldo. Agrega, que aquélla dejó de asistir al establecimiento desde octubre de 2007, sin dar explicación alguna y sin presentar licencias médicas que justifiquen su ausencia, por lo cual el Servicio no tiene claridad hasta que fecha le corresponde la protección del fuero maternal. Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 201, inciso primero, del Código Laboral, establece que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 del mismo cuerpo normativo, esto es, al fuero laboral, en cuya virtud el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente. Enseguida, es menester señalar que el artículo 195 del citado Código establece que la trabajadora tendrá derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él, denominados prenatal y postnatal respectivamente. A su turno, el artículo 197 del mismo cuerpo legal, ha precisado que para hacer uso del referido descanso deberá presentarse al jefe del establecimiento, empresa, servicio o empleador, un certificado médico o de matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al período fijado para obtenerlo. En armonía con las disposiciones indicadas, la jurisprudencia administrativa de este Ente Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 2.963, de 1999 y 8.767 y 23.671, ambos de 2008, ha sostenido que durante el período en el que la mujer trabajadora se encuentra embarazada, y hasta un año después de expirado su descanso de maternidad, está amparada por el fuero maternal, cualquiera sea el estatuto al que se encuentra afecta en el desempeño de sus funciones y con independencia de la calidad jurídica en que preste sus servicios. Pues bien, sobre el caso que se analiza cabe manifestar que de la documentación que acompaña la recurrente a su presentación, no se desprenden antecedentes que permitan acreditar la fecha del nacimiento de su hija, requisito esencial para determinar, en cada caso en particular, la vigencia del fuero maternal. Lo anterior ha sido corroborado por el Servicio en su informe, encontrándose, además, agravada la situación de la ex funcionaria por las ausencias injustificadas a sus labores en que incurrió al no presentar licencias médicas que justifiquen sus inasistencias. En este sentido, cabe señalar que el artículo 72, inciso primero, de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en concordancia con el artículo 63 del decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, reglamento de Autorización de Licencias Médicas, modificado por el decreto N° 168, de 2006, de la misma Secretaría de Estado, establecen que por el tiempo durante el cual no se hubiese efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate, entre otros beneficios, de lapsos justificados a través de licencias médicas debidamente tramitadas, resultando obligatoria la devolución de las remuneraciones indebidamente percibidas por esta circunstancia. Por ende, el Servicio deberá a la brevedad ordenar el reintegro de las mismas y perseguir las responsabilidades administrativas de quienes corresponda por el pago improcedente de las remuneraciones efectuado a la señora Pavez Jorquera. Por otra parte, la recurrente solicita que se informen las razones por las cuales no aparece detallado en la liquidación de sueldo que acompaña, el bono por término de conflicto, correspondiente a los años 2007 y 2008. Al respecto, corresponde precisar, que el artículo 29 de la ley N° 20.233 concedió, en lo que interesa, por una sola vez, a los funcionarios de las entidades que señala su artículo 2°, entre las cuales queda comprendido el Servicio de Salud de que se trata, un bono no imponible, en el monto que indica, que se pagaría en el curso del mes de diciembre de 2007 y enero de 2008. Por su parte, el artículo 26 de la ley N° 20.313, concede igualmente un estipendio de la misma naturaleza a los mismos beneficiarios, pagadero en el mes de diciembre de 2008, por el monto que la disposición señala y que depende de la remuneración bruta que haya tenido derecho a percibir el trabajador en el mes de noviembre de 2008. Enseguida, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 53.467, de 2008 y 1.144, de 2009, ha manifestado que el examen de la concurrencia de los requisitos necesarios para impetrar el bono analizado, debe efectuarse en relación con las condiciones existentes a la fecha de publicación de la respectiva ley, especialmente en cuanto se refiere a la vigencia de la relación estatutaria que vincula al trabajador con la entidad que actúa como empleador, en la especie, el referido Servicio de Salud. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que la interesada, a la fecha de publicación de las señaladas leyes -6 de diciembre de 2007 y 4 de diciembre de 2008-, gozaba de fuero maternal, teniendo, por tanto, para todos los efectos legales, la calidad de trabajadora, la que no se altera, aún en el evento que ésta no se encuentre prestando sus servicios y no haya justificado sus ausencias, toda vez que, tal como se precisó mediante el dictamen N° 43.152, de 2008, para poner término a su contrato se requiere la correspondiente autorización judicial, debiendo respetarse su inamovilidad mientras aquello no acontezca. Del mismo modo, con la liquidación acompañada se acredita que no se pagó a la recurrente el bono de término de conflicto correspondiente a los referidos años, siendo, por tanto, forzoso concluir que le asiste el derecho a su percepción, por lo que el servicio deberá proceder a regularizar su pago. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República