Dictamen N° 37177/2014

N° 37.177 Fecha: 28-V-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Intendente y Órgano Ejecutivo del Gobierno Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins, para solicitar la reconsideración del oficio N° 957, de 2014, de la respectiva Sede Regional de Control y que, en definitiva, se tome razón de las resoluciones N os 4; 5; 6; 7; 8; 9; 10 y 11, de 2014, de ese origen, que nombra en los cargos de la planta directiva, profesional y auxiliar que se señalan, a las personas que se individualizan, las cuales fueron representadas mediante el citado pronunciamiento, por considerar que las bases del certamen público de ingreso que sirvió de antecedente a las aludidas designaciones, exigían requisitos adicionales a los estipulados por el legislador para acceder a las plazas concursadas. Por su parte, han recurrido a esta Entidad Fiscalizadora el Diputado don Juan Luis Castro González; el señor José Almonacid Gómez y otros, en representación de la Asociación de Funcionarios del Servicio Administrativo Gobierno Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins; don Robinson León Herrera; doña Verónica García Muñoz y don Ricardo González Tobar, denunciando, en síntesis, vicios en las directrices del concurso en comento, y que respecto de algunos empleos, debió realizarse un certamen interno de promoción y no uno público. Del mismo modo, han acudido a este Organismo Contralor, el Diputado don Javier Macaya Danus; don César Caroca Jara, y las señoras Jessica Quintanilla Martínez; María Alejandra Fabrega Brander; María José Espinoza Ortíz y Carolina Muñoz Veas, para pedir que se revise lo resuelto por la mencionada Contraloría Regional y que se cursen los antedichos actos administrativos -mediante los que se designa a estos 5 últimos, entre otros-, en atención a las razones que exponen. En primer lugar, se alega de parte del servicio y los interesados mencionados en el párrafo precedente, que esa superioridad tiene la facultad de regular el procedimiento a través del cual se evaluarán los requerimientos y méritos de los oponentes, no constituyendo un vicio del proceso de selección el que se haya otorgado mayor puntaje a los candidatos cuyo perfil se ajustara a los requisitos deseables fijados en las bases para cada empleo. Sobre el particular, es pertinente anotar que de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que las pautas administrativas establecieron llevar a cabo la evaluación de los postulantes en fases sucesivas, por lo que sólo la obtención de la puntuación mínima de cada una de ellas permitía a los participantes avanzar a la siguiente, observándose enseguida que, respecto de la primera, esas directrices fijaron requisitos deseables, no previstos por el legislador para servir las plazas respectivas, de modo que los concurrentes que no los reunieran, no obtendrían el puntaje suficiente para continuar a la segunda, elevándose aquellos a la categoría de indispensables. En consecuencia, y como ya lo señaló el oficio que se impugna, los referidos lineamientos son contrarios a derecho, ya que los puntajes mínimos para superar las etapas del proceso se han asociado a exigencias adicionales, no contempladas en la normativa, lo que no resulta procedente -tal como lo ha sostenido esta Entidad Fiscalizadora en los dictámenes N os 69.718, de 2010, y 80.973, de 2012, entre otros-, ya que la autoridad administrativa no puede imponer condiciones para el desempeño de un empleo público, que no se encuentren estipuladas en las leyes, pues de hacerlo, vulneraría el principio de juridicidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política. En ese contexto, tampoco es atendible lo manifestado por los mismos recurrentes, en el sentido que el certamen no adolece de vicios por cuanto cualquier persona pudo postular a él, pues ello se trató de una mera formalidad, ya que al establecerse etapas sucesivas, al momento de concurrir un oponente que cumpliera con lo exigido por la normativa para participar en el indicado concurso, era descartado en la primera fase por no satisfacer aquellos requisitos particulares fijados por la autoridad, lo que se opone a lo resuelto por la jurisprudencia administrativa de esta procedencia, contenida en los dictámenes N os 1.612, de 2011, y 78.288, de 2013, entre otros. Por otra parte, el citado organismo denuncia que dicha Sede Regional dilató la toma de razón de las resoluciones sometidas a su análisis, remitiendo las mismas a la División de Auditoria Administrativa de esta Institución de Fiscalización, lo que permitió que se excediera el plazo de 15 días, determinado en el artículo 10 de la ley N° 10.336, para el trámite de este tipo de actos administrativos. En ese sentido, y en lo que se refiere a las aprensiones expuestas, corresponde enunciar que no se advierten irregularidades en el actuar de esa Contraloría Regional en el tratamiento de los aludidos instrumentos, la que procedió conforme a las atribuciones que dispone para el análisis de documentos, más aún si éstos presentan reclamos de ilegalidad, como ocurrió en la especie. En otro orden de ideas, el Diputado Macaya Danus, junto a otros requirentes, alegan que la mencionada Oficina Regional, al citar el dictamen N° 6.142, de 24 de enero del presente año en su oficio de representación, ha invocado jurisprudencia posterior a la convocatoria del certamen en cuestión, la que no puede ser aplicada retroactivamente ni afectar circunstancias anteriores a su vigencia, agregando que en el año 2007, se concursaron cargos basados en pautas similares y que ellas no fueron objetadas. En torno a este tema, es menester expresar que el pronunciamiento invocado por la Sede Regional no hace más que aplicar un criterio jurisprudencial que se ha plasmado en reiterados dictámenes de este origen, anteriores a aquel mencionado, tales como los N os 15.329, de 2008 y 70.556, de 2009, o los citados en los párrafos precedentes, a los que debió sujetarse esa superioridad al momento de elaborar las bases que rigieron el proceso de selección observado, por lo que, contrariamente a como lo entienden los interesados, no se trata de un nuevo razonamiento en la materia, el que tampoco se desvirtúa ante el evento que similares vicios a los reprochados en esta ocasión no se hayan advertido en un proceso previo. Además, los anotados peticionarios agregan que la potestad invalidatoria de la autoridad no puede afectar a las personas nombradas a través de los referidos actos administrativos. Sobre la materia, resulta pertinente señalar que la jurisprudencia administrativa de este Órgano Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 7.348, de 2008, y 49.863, de 2013, si bien ha reconocido como límite a la citada potestad, el respeto a la certeza jurídica y buena fe de quienes han actuado en el convencimiento de que lo hacían conforme al ordenamiento jurídico, lo cierto es que para que se configure tal excepción se requiere, conjuntamente con la buena fe, que hayan adquirido un derecho cuyos efectos no sea posible desconocer. Sin embargo, ello no acontece en la especie, pues en este caso, los reclamantes sólo han podido adquirir una mera expectativa de acceder al puesto en cuestión, ya que las aludidas designaciones no se consolidaron jurídicamente, por cuanto al someterse al control de legalidad por parte de la Contraloría Regional -ejercido conforme a las atribuciones delegadas con que cuenta-, resultaron contrarias a las normas que las regulan, afectando por lo demás derechos de terceros -que a su vez concurrieron a esa Sede de Control-, a concursar a las plazas en comento, circunstancias de las cuales no es razonable que se beneficien aquellos que fueron elegidos. Finalmente, cabe hacer presente que para los nombramientos en los grados 11 y 13 de la E.U.S., del estamento profesional, materializados mediante las resoluciones N os 7 y 9, de 2014, del referido Gobierno Regional, ha debido realizarse un concurso de promoción en los términos del artículo 53 de la ley N° 18.834, y no uno público de ingreso a la planta, toda vez que dichos cargos fueron provistos en su oportunidad, por mandato de la ley N° 19.379, de modo que no se trata de una primera designación en puestos vacantes, sin que tampoco se acredite que se haya configurado en este caso la hipótesis prevista en el inciso primero, del artículo 17, del citado texto estatutario, esto es, que esos empleos no hayan podido proveerse mediante promociones. En mérito de lo precedentemente expuesto, se representan nuevamente las resoluciones indicadas en el epígrafe, y se confirma lo expuesto en el oficio N° 957, de 2014, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins. Transcríbase a los interesados y a la aludida Oficina Regional. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República