Dictamen N° 27910/2018

N° 27.910 Fecha: 12-XI-2018 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Roberto Verástegui Bustamante y Guillermo Rodríguez Salgado, ambos en representación, según indican, de la Constructora Claro Vicuña Valenzuela S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de actualizar el valor de la oferta presentada por esa firma en la licitación pública del contrato “Construcción Complejo Fronterizo Chungará, Provincia de Parinacota”, adjudicado a esa empresa por medio de la resolución N° 6, de 2013, de la Dirección de Arquitectura, Región de Arica y Parinacota. Exponen los recurrentes, en lo esencial, que por causas ajenas a la voluntad de su representada, dicho proceso licitatorio se extendió más allá de los plazos previstos en la normativa aplicable, lo que habría provocado una desactualización de su propuesta, afectando los principios de equilibrio económico de las prestaciones mutuas y produciendo un enriquecimiento sin causa en favor de la Administración. En ese contexto, a juicio de los recurrentes corresponde reajustar la referida oferta en el período que indican, conforme a la variación del reajuste polinómico. Sobre el particular, y teniendo en cuenta lo informado, a requerimiento de esta sede de control, por la Dirección de Arquitectura, resulta menester apuntar que la jurisprudencia administrativa de esta sede de control ha manifestado -v.gr. en su dictamen N° 49.409, de 2012- que en materia contractual debe imperar el respeto al principio de equilibrio económico de las prestaciones mutuas, el que se traduce en el acatamiento de las condiciones fijadas para la presentación de las ofertas y de ejecución del contrato, en lo que respecta a la equivalencia de las cantidades de obras y su precio. Asimismo, que en el ámbito de los contratos administrativos el elemento de riesgo y ventura aparece modificado o alterado por diversas situaciones que dan derecho al contratista para que ciertos riesgos sean soportados por la Administración, cuando, en definitiva, ella ha participado en su ocurrencia. Debe recordarse, además, que las decisiones que adoptan los órganos públicos respecto de los acuerdos que suscriben han de respetar los principios de buena fe, en virtud del cual las partes deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas, y de enriquecimiento sin causa, que obliga a la Administración al pago de sus obligaciones, a fin de conservar el equilibrio económico de las prestaciones (aplica, entre otros, el dictamen N° 56.435, de 2015, de este origen). Por otra parte, cabe tener presente que el artículo 86 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable al contrato de la especie, establece, en su inciso segundo, que "Si la resolución que adjudique una propuesta no se dicta dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de apertura de la licitación, los proponentes tendrán derecho a desistirse de sus propuestas y a retirar los antecedentes presentados, salvo que las bases administrativas hayan fijado un plazo diferente para resolverla” y que “Dictada la resolución, no habrá derecho a desistimiento, como tampoco por la demora en su tramitación”. Ahora bien, de los documentos tenidos a la vista aparece que la apertura técnica de las ofertas presentadas en el marco de la propuesta en comento se realizó el 11 de febrero de 2013, en tanto la apertura económica se verificó el día 8 de marzo de ese año. Se advierte, además, que en razón de que el precio de la oferta seleccionada -ascendente a $22.385.540.860- superaba el presupuesto oficial -$15.293.061.539-, la repartición licitante, acorde a lo dispuesto en el artículo 16 de las Bases Administrativas Generales para Contratos de Ejecución de Obras por Sistema de Pago Contra Recepción -sancionadas en el decreto N° 108, de 2009, del Ministerio de Obras Públicas-, aplicables en la especie, consultó al Gobierno Regional de Arica y Parinacota, en su calidad de entidad mandante de las obras, acerca de las partidas del contrato a disminuir. Por último, consta que la licitación de que se trata fue adjudicada a la firma recurrente el 24 de julio de 2013, mediante la resolución N° 6, de ese año, de la Dirección de Arquitectura, Región de Arica y Parinacota, y que dicho acto administrativo fue tomado razón por la respectiva contraloría regional con fecha 11 de septiembre de ese año. Pues bien, en el contexto reseñado, y dado que la adjudicación del contrato en cuestión se dilató, por causas atribuibles a la Administración, más allá de los 60 días que la normativa contempla para dictar la resolución de adjudicación, debe colegirse, conforme a la citada jurisprudencia, que en la medida que esta decidió aceptar la oferta del contratista, es de su cargo restablecer el equilibrio económico de las prestaciones mutuas afectado por la aludida demora, ya que no procede exigir que los oferentes prevean tales retrasos más allá de los plazos que la normativa indica para efectuar la adjudicación (aplica, entre otros, los dictámenes N os 37.412 y 37.515, ambos de 2017, de este origen). Cabe puntualizar que no desvirtúa lo anterior lo señalado por esa dirección, en orden a que la recurrente habría manifestado, mediante tres misivas dirigidas a ese servicio, su intención de mantener la oferta presentada, toda vez que del tenor de tales documentos solo se desprende su voluntad de no ejercer el derecho a desistimiento previsto en el precitado artículo 86, sin que sea posible colegir su intención de renunciar al reajuste solicitado. En tales condiciones, y considerando que el reajuste de que se trata solo se refiere a la actualización de la moneda, de modo que no altera el valor ofertado ni el carácter no reajustable del contrato, corresponde acceder a la petición de la recurrente, debiendo ese servicio reajustar su oferta a partir del vencimiento del plazo contemplado en el referido artículo 86 hasta que la resolución adjudicatoria hubiere ingresado totalmente tramitada a su oficina de partes, conforme a lo previsto en el artículo 89 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Ahora bien, al no advertirse sustento normativo que justifique la utilización del reajuste polinómico, como pretenden los recurrentes, y considerando que diversas disposiciones del citado reglamento en materia de reajustabilidad aplican como regla general lo dispuesto en su artículo 108, inciso segundo, cabe manifestar que a juicio de esta Entidad de Control procede que la actualización en comento se efectúe conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor, a que alude ese precepto. Finalmente, procede desestimar lo solicitado por los interesados, en orden a que la oferta reajustada sea, a su vez, actualizada “desde el día de la toma de razón del acto adjudicatorio hasta la fecha del pago efectivo”, toda vez que ello no resulta conciliable con la naturaleza no reajustable del contrato celebrado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República