Dictamen N° 316720/2023

Nº E316720 Fecha: 28-II-2023 I. Antecedentes El Departamento de Previsión Social y Personal solicita la revisión de la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 42.283, de 2004; 10.795, de 2006; 54.937 y 55.982, los dos de 2009; 56.355, de 2010; 6.512, de 2011; y 5.371, de 2020, de este origen, que establece que la devolución de los aportes destinados al “Fondo de Seguro Social de los Empleados Públicos”, que regula el Párrafo 18 del Título II del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, antiguo Estatuto Administrativo, que erróneamente fueron descontados de las remuneraciones de los servidores que no tenían derecho a cotizar en aquel, debe efectuarse en su valor nominal, sin reajustes, por no existir disposición legal alguna que lo autorice. Lo anterior, por cuanto las sentencias definitivas pronunciadas por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, el 22 de diciembre de 2020, en la causa de nulidad de derecho público, Rol N° 104-2020, y por la Corte de Apelaciones de Concepción, el 8 de abril y el 12 de marzo, ambas de 2020, en los recursos de protección Roles N°s. 187-2020 y 226-2020, respectivamente -esta última confirmada por la Corte Suprema-, señalaron que la restitución de los aportes al desahucio mal descontados debe efectuarse en sumas debidamente reajustadas al momento de su pago efectivo. Ello, puesto que de solo devolverse en su valor nominal “se estaría haciendo soportar las pérdidas obtenidas por el transcurso del tiempo a quien de buena fe y con justa causa de error pagó lo que no debía, lo que resulta contrario a la equidad y la ley”. Requerida, la Tesorería General de la República emitió su parecer en relación con la materia consultada. Por su parte, la Dirección de Presupuestos indicó que, en su opinión, la devolución de las cotizaciones destinadas a pagar el desahucio de que se trata debe ser reajustada. Ello, por aplicación del principio general que establece que los beneficios previsionales que paga el Estado son reajustables y en la medida que exista disponibilidad presupuestaria al efecto. II. Fundamento jurídico Sobre al particular, cabe recordar que los artículos 102 y 103 del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, preceptúan que el desahucio es una indemnización o derecho patrimonial que, al expirar en sus funciones por cualquier causa, se concede al empleado en relación con su tiempo servido en la Administración. Ese emolumento se paga en una suma equivalente a un mes de remuneraciones sobre las que haya efectuado imposiciones al “Fondo de Seguro Social de los Empleados Públicos”, por cada año o fracción superior a seis meses de labores prestadas, sin que pueda exceder el tope que indica. El artículo 107 de esa normativa establece que el citado fondo se encuentra conformado, entre otros recursos, por el descuento de las remuneraciones imponibles que se pagan a los empleados en el porcentaje y durante el periodo que señala, agregando, en su artículo 108, que la Tesorería General de la República llevará una cuenta especial de dichos valores y con cargo a ella los girará. Precisado aquello, resulta necesario consignar que tienen derecho a percibir la referida indemnización los funcionarios que se encontraban en servicio activo al 23 septiembre de 1989, fecha de entrada en vigencia de la ley N° 18.834, actual Estatuto Administrativo, respecto de quienes el artículo 13 transitorio de ese texto legal mantuvo en vigor ese beneficio y los afiliados al sistema de pensiones establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980, que pudieron optar por percibirlo al cambiarse a dicho régimen, expresando su voluntad en tal sentido, atendido lo dispuesto el número 1 del artículo 13 del decreto ley N° 3.501, de 1980. III. Análisis y conclusiones Como puede advertirse, los servidores que no cumplen los requisitos de las situaciones precedentemente expuestas no tienen derecho a percibir el desahucio que regula el decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, como tampoco a la devolución de sus respectivos aportes, toda vez que, tal como se infiere de lo establecido en sus artículos 107 y 108, el fondo con que se financia se encuentra formado por un capital común, que administra la Tesorería General de la República, en el que no es posible determinar una titularidad individual o un derecho exclusivo sobre los distintos recursos que lo componen (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 36.144, de 2009; 84.454, de 2013; y 1.130, de 2018). Sin embargo, por aplicación de los principios protectores que informan nuestro ordenamiento jurídico en materias ligadas a la seguridad social, esta Entidad Fiscalizadora ha permitido la devolución de las cotizaciones en los casos en que aquellas fueron integradas por error, pero solamente en su valor histórico o nominal, sin aplicación de intereses ni reajustes, por no existir norma legal que así lo autorice. Así lo han concluido los dictámenes N°s. 42.283, de 2004; 10.795, de 2006; 54.937 y 55.982, los dos de 2009; 56.355, de 2010; 6.512, de 2011; y 5.371, de 2020. Esto último, por cuanto el reajuste de las sumas que pueden ser restituidas conforma el pago de una obligación en dinero, la que tiene en su origen una naturaleza remuneratoria, razón por la que, de conformidad con lo previsto en el artículo 63, N° 14, en relación con el artículo 65, inciso cuarto, N° 4, ambos de la Constitución Política del Estado, nace directamente de la ley y se encuentra restringida, por aplicación del principio de legalidad de los actos administrativos, a lo que estrictamente ella disponga (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 24.467, de 2003; 36.102, de 2006; 39.036, de 2009; y 74.612, de 2016). No obstante lo señalado, procede observar que si bien el empleo de algún reajuste en la devolución de los montos que por equivocación se impusieron no tiene como fuente la ley, la aplicación de un sistema de actualización del valor de la moneda al momento en que aquella fue cotizada no resulta contraria a derecho. Ello, porque esa nivelación no altera el monto aportado y porque de la aplicación de los principios generales de justicia y equilibrio económico de las prestaciones se infiere que la única forma real y efectiva de restituir el perjuicio económico del funcionario que erróneamente y de buena fe cotizó en un fondo que no le correspondía, sin producir un enriquecimiento sin causa para la Administración, es a través del reintegro de una cantidad que tenga el mismo valor adquisitivo de lo que se cotizó (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 38.153, de 1980; 56.435, de 2015; y 37.412, de 2017). En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, corresponde reconsiderar los dictámenes N°s. 42.283, de 2004; 10.795, de 2006; 54.937 y 55.982, los dos de 2009; 56.355, de 2010; 6.512, de 2011; y 5.371, de 2020; y toda otra jurisprudencia en contrario, de esta Entidad Fiscalizadora, concluyendo que la devolución de los aportes que erróneamente han sido destinados al fondo de desahucio del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, no debe efectuarse en su monto nominal sino en cantidades reajustadas según la variación del índice de precios al consumidor que se hubiere producido entre el momento de su integro y el de su restitución. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República