Dictamen N° 37201/2013

N° 37.201 Fecha: 12-VI-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Manuel Vera Delgado y Miguel Mujica Pizarro, exalcalde y ex administrador municipal de la Municipalidad de Casablanca, solicitando la reconsideración del Informe Final N° 52, de 2012, de la Contraloría Regional de Valparaíso, sobre auditoría y examen de cuentas a la cobranza de deudas morosas de patentes municipales y verificación de las aprobaciones del presupuesto inicial año 2011 y de sus modificaciones, de esa entidad edilicia, en la parte que se refiere a la legalidad de las transacciones suscritas por municipio; a la falta de notificación y derecho de defensa; y, a la contratación de un abogado externo por la municipalidad, por las razones que serán detalladas en el desarrollo del presente oficio. Los peticionarios solicitan, en primer término, que se declare que la referida Oficina Regional debió inhibirse de pronunciarse respecto de la legalidad de las transacciones suscritas por ese municipio con contribuyentes de esa comuna, por derechos municipales morosos, en atención a lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de este Órgano de Control, el cual indica que esta entidad fiscalizadora no intervendrá ni informará los asuntos que, por su naturaleza, sean propiamente de carácter litigioso o estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, toda vez que las referidas transacciones fueron conocidas y aprobadas por el Tribunal de Letras en lo Civil de Casablanca. Sobre el particular, es dable señalar que este Organismo Contralor, en ejercicio de sus facultades de fiscalización conferidas por los artículos 98 de la Constitución Política, 1°, 6°, inciso primero, 21 A y 131 a 139 de la referida ley N° 10.336, y 51 y 52 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se encuentra habilitada para investigar los hechos que pudieran significar una contravención a las normas que rigen a los órganos sujetos a su control, emitiéndose en ejercicio de tales atribuciones el Informe Final N° 52, de 2012 (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 60.688, de 2010, de este origen). En este orden de consideraciones, es pertinente manifestar que la sola existencia de acciones judiciales como la de la especie, en modo alguno enerva el ejercicio de las facultades contempladas en los artículos previamente referidos por parte de esta Contraloría General, toda vez que la prohibición contenida en el inciso tercero del artículo 6° de la preceptuada ley N° 10.336, conforme ha declarado uniformemente la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 19.957, de 1996; 15.191, de 1998; 43.535, de 1999; 39.570, de 2000; 23.688 de 2001; 11.752, de 2003, y 18.712, de 2005, entre otros, únicamente concierne a la facultad para dictaminar en los asuntos o materias a que él se refiere, pero de ningún modo le impide el ejercicio de las restantes funciones y atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido, tales como, en el caso que nos ocupa, las de efectuar auditorías e investigaciones. A su turno, es menester agregar, en concordancia con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 27.994, de 2009, y 62.603, de 2012, de este origen, que esta Contraloría General, en ejercicio de sus potestades fiscalizadoras, se encuentra habilitada para investigar hechos que pudieran significar una contravención a las normas que rigen a las entidades edilicias, debiendo limitarse, en estas situaciones, a señalar las irregularidades detectadas, requerir la información que estime del caso, ordenar que se adopten las acciones y medidas a que haya lugar para el restablecimiento del derecho y dar a conocer el resultado de sus investigaciones a los órganos que estime pertinentes. Siendo así, la emisión del Informe Final N° 52, de 2012, por esta Entidad Fiscalizadora debe entenderse realizada en el contexto antes anotado, es decir, como la constatación de la existencia de ciertas irregularidades de carácter administrativo, por lo que, de conformidad a lo manifestado precedentemente, resulta forzoso concluir que dicho documento se expidió en cumplimiento de las facultades fiscalizadoras que la ley le otorga a esta Contraloría General, sin que proceda que esta se inhibiera de conocer la materia en comento por el solo hecho que se hubieran aprobado transacciones ante los Tribunales de Justicia en relación con la materia auditada en esa ocasión. En segundo término, los recurrentes impugnan la observación referente a que en las transacciones celebradas por la Municipalidad de Casablanca no concurren los requisitos propios de dicho equivalente jurisdiccional, toda vez que no existe un derecho controvertido y que las partes no realizaron concesiones o sacrificios recíprocos. Al respecto, es del caso manifestar que de conformidad con el artículo 65, letra h), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, el jefe comunal se encuentra facultado, previo acuerdo del concejo municipal, para transigir judicial y extrajudicialmente. En relación con la materia, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 42.585, de 1994; 6.982 y 46.408, ambos de 2011, ha precisado que si bien la aludida ley N° 18.695 otorga tal facultad al edil, estableciendo como requisito para ello, contar con el respectivo acuerdo de dicho cuerpo colegiado, tal mecanismo de solución de controversias debe necesariamente ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.446 del Código Civil, el cual prescribe que uno de los elementos esenciales del contrato de transacción consiste en que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios recíprocos. Al respecto, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el municipio suscribió diversas transacciones con contribuyentes de esa comuna, por las cuales esa entidad edilicia recibió sumas menores a las adeudadas por ellos, sin que se explicite en aquellas las concesiones que, en reciprocidad, habrían efectuado sus contrapartes. Luego, en atención a lo expuesto y a que en esta oportunidad los reclamantes no han aportado nuevos antecedentes que permitan desvirtuar la observación formulada por la Oficina Regional, esta Contraloría General debe mantenerla. En otro orden de ideas, los recurrentes indican que no se les habría notificado el mentado informe final, privándoseles, además, de sus derechos de defensa durante su elaboración. Al respecto, es del caso señalar que tal como lo prescribe el artículo 21-A de la citada ley N° 10.336, en concordancia con la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado -contenida en el decreto ley N° 1.263 de 1975-, la Contraloría General efectúa auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa, evaluando los sistemas de control interno de los servicios y entidades, fiscalizando la aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado, particularmente, las que se refieren a la ejecución presupuestaria de los recursos públicos, examinando las operaciones efectuadas y la exactitud de los estados financieros, comprobando la veracidad de la documentación sustentatoria, verificando el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios públicos y formulando las proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacíos que detecte. Así, las auditorías constituyen actuaciones cuya finalidad es la constatación material de uno o varios hechos de carácter objetivo, de las que no se concluyen responsabilidades subjetivas o personales, las que solo se perseguirán a través de acciones derivadas, tales como procedimientos disciplinarios, reparos u otras acciones civiles o denuncias a la autoridad encargada de la persecución penal. En este contexto, mediante dictamen N° 26.052, de 2010, de este origen, se señaló que en la medida que las auditorías sólo tienen como finalidad constatar hechos, se pueden identificar interesados exclusivamente en los términos del artículo 21, N° 1, de la ley N° 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, esto es, quienes efectúen una denuncia como titulares de derechos individuales o colectivos, pero se descarta, en atención a la naturaleza propia de dichas actuaciones administrativas, la posibilidad de encontrar interesados de aquellos a que hacen referencia los numerales 2 y 3 del citado artículo, o sea, personas que tengan derechos o intereses, individuales o colectivos, que puedan verse afectados por el informe emitido. Atendido lo antes expuesto el citado pronunciamiento concluyó que la tramitación de una auditoría no requiere efectuar emplazamientos destinados a resguardar el debido proceso, dado que allí solo se constatan hechos y no se imputan responsabilidades, ni existen involucrados a quienes se pueda afectar en sus derechos, lo cual es sin perjuicio de la notificación que se produjo en la especie del Informe Preliminar a la entidad auditada, mediante oficio N° 374, de 9 de enero de 2013, de la Contraloría Regional de Valparaíso. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, esta Contraloría General debe desestimar, en este punto, las reclamaciones de los recurrentes. A continuación, los peticionarios expresan que tampoco ha procedido lo objetado en el informe final, en orden a que no se debió contratar al abogado don Alejandro Chaparro Uribe para la representación de la entidad edilicia en las acciones judiciales tendientes a obtener el cobro ejecutivo de patentes comerciales a contribuyentes. Sobre el particular es dable señalar que el artículo 28, inciso primero, de la mentada ley N° 18.695, prescribe que corresponderá a la unidad encargada de la asesoría jurídica, prestar apoyo en materias legales al alcalde y al concejo, añadiendo, en su inciso segundo, y en lo pertinente, que “Podrá, asimismo, iniciar y asumir la defensa, a requerimiento del alcalde, en todos aquellos juicios en que la municipalidad sea parte o tenga interés…”. Por su parte, interpretando el inciso segundo de la disposición citada, esta Contraloría General ha precisado que resulta improcedente que el ejercicio de esa función específica sea entregada permanente o habitualmente a personas o entidades ajenas al municipio, sin perjuicio de que, acorde lo dispuesto en el artículo 4° de la referida ley N° 18.883, las municipalidades puedan contratar sobre la base de honorarios la prestación de servicios de un abogado especialista en una materia, para asumir el patrocinio y defensa de aquéllas en uno o más procesos judiciales debidamente especificados y siempre que la respectiva asesoría jurídica municipal no pueda afrontar dicha gestión por las razones que en cada caso se ponderen (aplica dictámenes N°s. 47.617, de 2004, y 78.877, de 2012, de este origen). Por consiguiente, en atención a que el acuerdo de voluntades en comento realizado con el objeto señalado, en conformidad a lo establecido en el artículo 4° de la ley N° 18.883, se ajustó a la normativa y jurisprudencia reseñada, corresponde levantar la referida observación. En consecuencia, se reconsidera parcialmente el Informe Final N° 52, de 2012, de la Contraloría Regional de Valparaíso Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República