Dictamen N° 37930/2013

N° 37.930 Fecha : 17-VI-2013 Don Rafael Pérez de Arce Aguirre, en representación, según expone, de la empresa Vecchiola S.A., reclama que la Dirección de Vialidad no ha procedido al pago de los mayores gastos generales a que, por los aumentos de plazo que indica -dispuestos por las resoluciones exentas N°s. 2.064, de 2010 y 2.499, de 2011-, tendría derecho su representada en el marco del contrato “Reposición ruta 15-CH, sector Huara-Colchane, tramo Km. 102,000 a Km. 113,86270, y tramo Km. 144,000 a Km. 162,74718, Comuna de Colchane, Provincia de Tamarugal, Región de Tarapacá”, adjudicado por la resolución N° 199, de 2008, de la Dirección General de Obras Públicas. Sobre el particular, y teniendo en consideración lo informado, a requerimiento de esta Contraloría General, por la aludida Dirección de Vialidad, es del caso manifestar que el artículo 146 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable en la especie, dispone que cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente. Esta indemnización no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este Reglamento. Luego, que el artículo 147 del mismo cuerpo reglamentario establece, en lo que atañe a la presentación que se atiende, que si en virtud de la aplicación del artículo 146, se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra. Para este efecto, y en el silencio de las bases, se determina que la partida gastos generales corresponde a un 12% del valor total de la propuesta y que la indemnización será proporcional al aumento de plazo en relación con el plazo inicial. A su vez, el artículo 160, inciso tercero, de ese decreto prescribe que la ejecución de obras nuevas o extraordinarias, o la modificación de obras, podrán afectar el plazo del contrato, de acuerdo con la naturaleza de ellas, en cuyo caso la Dirección podrá ampliar el plazo según el nuevo programa de trabajo. Por su parte, la jurisprudencia administrativa emitida en relación con los artículos 139 y 140 del decreto N° 15, de 1992, del singularizado ministerio -normas similares a las contenidas en los precitados artículos 146 y 147 del decreto N° 75-, precisó que para que proceda la indemnización de que se trata, debe haberse verificado una orden de la Administración que modifica el programa de trabajo en atención a circunstancias especiales; dicha modificación debe generar un aumento de plazo, y esta ampliación de plazo no ha de obedecer a otras causales previstas en el reglamento (aplica dictámenes N°s. 8.142 y 22.640, de 2009 y 19.982, de 2012, de este Ente Fiscalizador). Ahora bien, en lo que atañe a la procedencia de dicha indemnización por los 232 días de aumento del plazo, dispuesto por la citada resolución exenta N° 2.064, de 2010, cabe indicar que de los antecedentes adjuntos aparece que dicha ampliación se originó por la necesidad de corregir, por parte del servicio, los errores topográficos de que adolecía el proyecto, que imposibilitaban su replanteo en terreno, circunstancia no prevista en el reglamento y que provocó una modificación del programa de trabajo, por lo que menester es concluir que en esta situación procede que la Administración efectúe el pago que reclama el interesado. Distinto es el caso del aumento de plazo de 91 días, aprobado por medio de la aludida resolución exenta N° 2.499, de 2011, pues el mismo concierne a aumentos de obras y obras extraordinarias, que fueron necesarias ejecutar para la complementación de trabajos en la zona urbana, consistentes en saneamiento general y seguridad vial, y en la contratación de una nueva partida de monitoreo y seguimiento biológico, de tal modo que reglamentariamente no corresponde la indemnización de que se trata. Por otro lado, y en lo que se refiere a lo manifestado por el servicio respecto a la forma de determinar la indemnización contemplada en el mencionado artículo 146, cabe recordar que el antedicho dictamen N° 22.640, concluyó, también, que el valor de la propuesta debe entenderse como el costo directo de la licitación, es decir, la oferta adjudicada con exclusión de los gastos generales, utilidad, IVA y valores proforma, criterio jurisprudencial que esa repartición pública deberá tener presente en la especie, pues -de acuerdo al detalle de los valores que indica en su informe- no se advierte que haya deducido el último de los rubros señalados para el cálculo correspondiente. Finalmente, es preciso consignar que procede que esa Dirección ordene la instrucción de un proceso sumarial con el objeto de hacer efectivas las eventuales responsabilidades administrativas comprometidas en la ejecución de un proyecto con los errores aludidos y, luego, en su caso, las pecuniarias de los funcionarios que aparezcan involucrados, informando al respecto a esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República