Dictamen N° 65728/2021

Nº E65728 Fecha: 05-I-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Ricardo Rodríguez Roa, en representación de Ingeniería y Construcción Ricardo Rodríguez y Cía. Ltda., reclamando por la negativa de la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana, a pagar mayores gastos generales en el marco del contrato “Reposición del Edificio Consistorial de la Comuna de Pedro Aguirre Cerda”, derivados de “los aumentos de plazo necesarios para ejecutar obras adicionales dispuestas por la Administración”. Por otra parte, solicita que se ordene el pago de intereses por los atrasos en que habría incurrido dicho servicio en solucionar los respectivos estados de pago y, por último, que se emita un pronunciamiento acerca de la procedencia del requerimiento efectuado por ese servicio, en orden a mantener la garantía de fiel cumplimiento mientras no se suscriba y protocolice la liquidación del contrato. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado por la Dirección de Arquitectura, resulta menester consignar que el Reglamento para Contratos de Obras Públicas -sancionado en el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas-, aplicable en la especie, previene, en su artículo 105 y en lo que importa, que “La autoridad correspondiente podrá ordenar dentro de los límites permitidos y con el fin de llevar a un mejor término la obra contratada, la modificación de obras previstas, la ejecución de obras nuevas o extraordinarias, o el empleo de materiales no considerados”. Agrega ese reglamento, en su artículo 160, inciso tercero, que “La ejecución de obras nuevas o extraordinarias, o la modificación de obras, podrán afectar el plazo del contrato, de acuerdo con la naturaleza de ellas, en cuyo caso la Dirección podrá ampliar el plazo según el nuevo programa de trabajo”. Enseguida, en cuanto a la indemnización por mayores gastos generales, es preciso anotar que el artículo 146 del mismo ordenamiento prescribe que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente”, añadiendo que tal indemnización “no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este reglamento”. También, que su artículo 147 prevé, en lo que importa, que si en virtud de la aplicación del anterior precepto, “se aumentare el plazo del contrato, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra”. Cabe señalar, por último, que la jurisprudencia administrativa de este ente de control ha sostenido -v.gr., en sus dictámenes N°s. 11.373 y 21.384, ambos de 2017-, que son requisitos para que proceda la indemnización por mayores gastos generales que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento. Puntualizado lo anterior, corresponde indicar que de la documentación tenida a la vista se aprecia que el contrato de que se trata fue adjudicado a la empresa recurrente mediante la resolución N° 2, de 2016, de la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana, y consideraba originalmente un plazo de 630 días corridos. Tales antecedentes dan cuenta, además, que por medio de las resoluciones N°s. 49 y 522, ambas de 2017, y 134, de 2018, todas de la referida dirección, se aprobaron tres convenios ad-referéndum en los que se acordaron aumentos y disminuciones de obras, trabajos extraordinarios y ampliaciones del plazo contractual por un total de 127 días adicionales. Por último, se advierte que la contratista solicitó el pago de mayores gastos generales derivados de dichos aumentos de plazo, lo que fue rechazado por medio del oficio N° 108, de 2019, de la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana, y confirmado por el oficio N° 59, de 2020, de la Dirección de Arquitectura. Pues bien, en el contexto reseñado, considerando que de los aludidos documentos y, particularmente, de las singularizadas resoluciones, aparece que los aumentos de plazo de que se trata se vinculan con la ejecución de las obras adicionales pactadas, no cabe sino concluir que no se verifican los supuestos previstos en el citado artículo 146 para la procedencia de la indemnización solicitada. Ello, dado que las prórrogas concedidas para dichos efectos obedecen a una causal prevista en el reglamento, de lo que se sigue, acorde a lo establecido en la normativa aludida, que no corresponde el pago de mayores gastos generales por tal motivo (aplica, entre otros, los dictámenes N°s. 13.526, de 2010; 37.930, de 2013, y 77.378 de 2014, todos de este origen). Sin desmedro de lo anterior, y teniendo en cuenta que las referidas labores adicionales fueron dispuestas ya que durante la ejecución del contrato se detectaron deficiencias de los proyectos de arquitectura, cálculo y especialidades, lo que implicó realizar ajustes a las partidas, corresponde que esa dirección adopte las medidas tendientes a que los proyectos que licite en lo sucesivo se encuentren suficientemente afinados, conforme a lo exigido en el artículo 4°, N° 22, del citado texto reglamentario, y tal como se ha indicado, entre otros, en el dictamen N° 93.128, de 2016, de este origen. Enseguida, en lo que atañe a la reclamación de intereses por los atrasos en la solución de los estados de pago, cabe anotar que según lo informado por el propio recurrente a través de una presentación posterior, tal situación se encontraría en vías de solución, razón por la cual resulta inoficioso pronunciarse al respecto. Por último, en cuanto a la renovación de la garantía de fiel cumplimiento requerida por la Administración mientras la recurrente no suscriba y protocolice la liquidación del convenio, es del caso hacer notar que el citado reglamento dispone, en su artículo 97, que el contratista deberá mantener vigente durante todo el contrato la garantía de fiel cumplimiento, siendo de su cargo los gastos que ello le irrogue. Asimismo, que su artículo 177 señala, en el inciso primero y en lo que interesa, que efectuada la recepción definitiva de las obras sin observaciones “se procederá a la liquidación del contrato y la autoridad que la apruebe, ordenará la suscripción y protocolización por el contratista de la resolución de liquidación”, y que una vez “Cumplida esta formalidad y si no existen saldos pendientes a favor del Fisco, se devolverá al contratista la boleta de garantía o póliza de seguro según corresponda, y el saldo de las retenciones, si las hubiere”. En consecuencia, considerando que el requerimiento efectuado por la Dirección de Arquitectura se enmarca en lo previsto en la referida preceptiva, esta Contraloría General no advierte reparos que formular al respecto. Con todo, atendida la data de recepción definitiva de las obras -11 de julio de 2019-, ese servicio deberá adoptar a la brevedad las medidas tendientes a liquidar el contrato, restituyendo las respectivas cauciones en los términos indicados. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la Repúblic a