Dictamen N° 57077/2013

N° 57.077 Fecha: 05-IX-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Miguel Landeros Perkic, Secretario General de la Cámara de Diputados, adjuntando una solicitud de los Diputados, señores Pepe Auth Stewart, Cristián Campos Jara, Lautaro Carmona Soto, Juan Luis Castro González, Marcelo Díaz Díaz, Fidel Espinoza Sandoval, Rodrigo González Torres, Enrique Jaramillo Becker, Luis Lemus Aracena, Roberto León Ramírez, Manuel Monsalve Benavides, Sergio Ojeda Uribe, Clemira Pacheco Rivas, Ricardo Rincón González, Gabriel Silber Romo, Patricio Vallespín López, Orlando Vargas Pizarro, Matías Walker Prieto y doña Adriana Muñoz D'Albora, mediante la cual requieren un pronunciamiento sobre la legalidad del nombramiento de don Gustavo Flores González, funcionario que se desempeña como Director de la Escuela Municipal San Andrés, ubicada en la localidad de Tegualda, en la comuna de Fresia, quien, en febrero del año en curso, fue designado para cumplir funciones, en paralelo, como Jefe de la Unidad Técnico Pedagógica del Departamento de Administración de Educación Municipal de dicha entidad edilicia, cargos en los que se mantiene, pese a haber sido condenado a 3 años de presidio menor en su grado medio por el Juzgado de Garantía de Puerto Varas, por el delito de falsificación de instrumento público. Asimismo, consultan sobre la responsabilidad administrativa que le cabría, a la autoridad comunal, por esta decisión. Requerida la Municipalidad de Fresia, manifiesta, en síntesis, que el aludido funcionario fue condenado, en procedimiento abreviado, el día 25 de febrero del 2013, y que en el N° 2 de la parte resolutiva del fallo, se le concedió el beneficio de remisión condicional de la pena, sentencia de la cual el municipio tomó conocimiento el día 22 de marzo del presente año, en circunstancias que la asignación de labores de Jefe de la Unidad Técnico Pedagógica (UTP) fue realizada el 29 de enero del año en curso, por lo que la presente queja no tiene mérito alguno, ya que al momento de realizar tal asignación el funcionario no se encontraba afecto a ninguna inhabilidad y la entidad edilicia no tenía conocimiento de su situación judicial. Asimismo, señala que no es efectivo que el servidor se encuentre ejerciendo dos cargos a la vez, ya que a partir de la encomendación de funciones como Jefe de la UTP comunal, el señor Flores González dejó de servir el cargo de Director de la Escuela Rural San Andrés de Tegualda. Por lo demás, informa el municipio que en cuanto se tuvo conocimiento de la condena del profesional de la educación, el municipio ordenó la instrucción de un procedimiento disciplinario, con el fin de investigar la responsabilidad administrativa del servidor implicado en los hechos denunciados, a cuyo término se resolvió aplicar la medida de suspensión del empleo, del 26 de junio al 31 de agosto de 2013, con goce de un 50% de las remuneraciones. Por último, manifiesta la municipalidad, que considerando lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política de la República, la autoridad comunal procedió a consultar al Juzgado de Garantía de Puerto Varas, mediante oficio ordinario N° S-512, de 28 de mayo de 2013, acerca del alcance de la pena accesoria impuesta al funcionario en comento, cuando se le ha otorgado el beneficio de remisión respecto de la pena principal, cuestión que será discutida en la audiencia programada por ese Tribunal de Justicia para el día 29 de agosto del año en curso, por lo que la situación judicial del aludido docente, hasta esa fecha, se encuentra pendiente. Sobre el particular, cabe señalar respecto a la legalidad del nombramiento del cuestionado docente, que según los antecedentes que obran en la base de datos del personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General, consta que mediante el decreto N° 160, de 2008, de la Municipalidad de Fresia, producto de un concurso público, don Gustavo Flores González fue nombrado en calidad de titular en la planta directiva de ese municipio. Asimismo, de los antecedentes remitidos por la municipalidad, se advierte que, en virtud del decreto exento N° 280, de 29 de enero de 2013, se le asignó al aludido funcionario, de forma temporal, la función de jefe de la unidad técnica pedagógica comunal, a contar del día 24 de enero del presente año y mientras se provea dicho cargo. Al respecto, es del caso recordar que aun cuando la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, no contempla dentro de las obligaciones funcionarias de los profesionales de la educación, la figura jurídica del cometido funcionario -como sí acontece, por ejemplo, tratándose de los funcionarios afectos a la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, la autoridad puede igualmente disponerla, atendido que tal atribución se encuentra implícita en toda relación jerárquica, cualquiera sea el régimen jurídico aplicable al funcionario, pues consiste en la realización de labores específicas, inherentes al cargo que sirve el trabajador; sin perjuicio de señalar que su duración está limitada en el tiempo, pues se refiere al cumplimiento transitorio de determinadas funciones (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 47.237, de 2006, 48.997, de 2008, y 68.799, de 2011, de esta Contraloría General). Sin embargo, en la situación planteada, se advierte, de los antecedentes tenidos a la vista, que no ha concurrido uno de los supuestos enunciados en el párrafo precedente para que la municipalidad dispusiera válidamente la aludida encomendación de funciones respecto del interesado, ya que las funciones que se le asignaron no son inherentes a las que le corresponde realizar en razón de su nombramiento. En efecto, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 7° y 8° de la ley N° 19.070, las labores docentes-directivas y las técnico-pedagógicas difieren sustancialmente en cuanto a su contenido, toda vez que, mientras las primeras están orientadas, en términos generales, a la administración, supervisión y coordinación de la educación; a la tuición y responsabilidad del personal que cumple funciones en los planteles de educación y sobre los alumnos, y a dirigir y liderar el proyecto educativo municipal, las segundas se ocupan, entre otros aspectos, de la evaluación del aprendizaje; la planificación curricular; la orientación educacional y vocacional, y la supervisión pedagógica (aplica dictamen N° 48.997, de 2008). Consecuentemente con lo expuesto, la Municipalidad de Fresia deberá regularizar, en el más breve plazo, la situación funcionaria del señor Flores González, reincorporándolo a la función de director, empleo en el cual fue nombrado a través del decreto N° 160, de 2008, ello sin perjuicio de lo que resuelva a su respecto el Juzgado de Garantía de Puerto Varas. Enseguida, es menester anotar que, en lo que concierne a la eventual responsabilidad administrativa del alcalde, la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, contenida en sus dictámenes N° s. 27.994, de 2009, 78.868 de 2012, 3.811, de 2013, ha señalado que esta Entidad de Control no tiene, en general, atribuciones para establecer ni hacer efectiva la eventual responsabilidad administrativa que pudiere afectar a los ediles, toda vez que, si bien estos son funcionarios públicos y, en tal calidad, se encuentran afectos a la misma, a ninguna autoridad se le ha otorgado la potestad de aplicarles alguna de las medidas disciplinarias previstas en la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, por lo que la determinación de si las actuaciones que se le reprochan al alcalde de esa comuna importan o no una posible contravención al principio de probidad administrativa u otra falta, compete al Tribunal Electoral Regional respectivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60, letra c), e inciso cuarto, de la aludida ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Por otra parte, en lo relativo a la responsabilidad administrativa del señor Flores González, cumple con indicar que a esta Entidad de Control no le compete calificar el mérito de la sanción que se le impuso al término del aludido procedimiento disciplinario, toda vez que, de acuerdo a los dictámenes N° s. 52.975, de 2009, 17.457, de 2011, y 75.318, de 2012, de este Ente Fiscalizador, la ley ha radicado en la autoridad comunal el consecuente ejercicio de la potestad sancionatoria, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 63, letras c) y d), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y artículo 138 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Finalmente, corresponde señalar que, respecto del efecto y cumplimiento de la pena accesoria de suspensión para cargos y oficios públicos, cuando, como en el caso que se analiza, se ha otorgado alguno de los beneficios contemplados en el artículo 29 de la ley N° 18.216, sobre Medidas Alternativas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad, el criterio adoptado por este Órgano Fiscalizador, contenido en los dictámenes N°s. 12.060, de 2007, 40.816, de 2009, 73.300, de 2010, y 1.913, de 2013, dispone que dicha materia constituye un asunto cuyo conocimiento es de exclusiva competencia del tribunal de justicia que dictó la sentencia, siendo éste al cual se debe recurrir para que resuelva sobre el particular. En consecuencia, atendido que el conocimiento y la resolución de este último aspecto compete de forma exclusiva al Juzgado de Garantía de Puerto Varas, esta Contraloría General se abstiene de emitir un pronunciamiento sobre el particular. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República