Dictamen N° 40276/2013

N° 40.276 Fecha : 26-VI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Alex Quezada Hermosilla, quien haciendo uso del derecho establecido en el artículo 156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclama en contra del mérito y la legalidad del acto de la suma, a través del cual se le impuso la sanción de suspensión del empleo por tres meses, con goce de un cincuenta por ciento de las remuneraciones, con arreglo a lo previsto en los artículos 120, letra c), y 122 A, del citado texto legal, el que ha sido registrado por este Organismo de Control en cumplimiento del artículo 53 de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Como cuestión previa, es útil recordar que el sumario de que se trata, fue incoado por la Municipalidad de Recoleta mediante el decreto alcaldicio N° 4.838, de 5 de diciembre de 2012, con el objeto de esclarecer los hechos informados por esta Entidad Superior de Fiscalización en el oficio N° 68.264, del mismo año -agregado a fojas 4 y siguientes del proceso-, consistentes, en síntesis, en el alzamiento temporal de la clausura impuesta a la fábrica de artículos de cemento FACE, ubicada en calle San Gerardo N° 1003, de esa comuna, dispuesto por el recurrente en su calidad de Director de Atención al Contribuyente, a raíz de una eventual instrucción emanada del Jefe de Gabinete de la alcaldesa de la época, respondiendo, a su vez, a un encargo de ésta. En dicho proceso, habiéndose formulado los pertinentes cargos al afectado -rolantes a fojas 62-, se le aplicó la medida de que recurre, en lo que interesa, por haber ordenado a su subalterno, Hugo Fernández Laurel, Jefe de Inspección de Comercio de la antes mencionada Dirección de Atención al Contribuyente -a quien se sanciona en el mismo procedimiento con censura-, levantar la clausura del local; no representar por escrito a la máxima autoridad edilicia la orden ilegal impartida; no interponer las denuncias respectivas en el Juzgado de Policía Local cuando el recinto fue detectado funcionando sin patente ni autorización municipal, incumpliendo lo establecido en el artículo 23, del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, y no haber ejercido acciones legales en el tribunal competente en concordancia con lo dispuesto en los artículos 270 y 271 del Código Penal, respecto de la violación de los sellos del establecimiento. Sobre el particular, cabe señalar que conforme se advierte de la indagatoria en estudio, en ella se realizaron todas las diligencias tendientes a comprobar la veracidad y existencia de las conductas imputadas, procurándose, también, las instancias legales a fin de asegurar la debida defensa del inculpado -declaración indagatoria, presentación de descargos a fojas 77 y siguientes y recurso de reposición, entre otros-, acreditándose, especialmente, a fojas 11 y 12, 48 y 49, 51 a 53, 57 y 58, del expediente, su responsabilidad administrativa de acuerdo a los cargos que se le formularon, los que no pudo enervar, respetándose en definitiva la garantía de un justo y racional procedimiento. No obstante lo anterior, y aun cuando las argumentaciones planteadas en esta oportunidad por el señor Quezada Hermosilla son prácticamente idénticas a las que dedujo aquel en su escrito de descargos, habiéndose efectuado, en la vista fiscal, de fojas 80 y siguientes, un análisis pormenorizado de cada una de las conductas reprochadas, las que importaron infracciones precisas a la preceptiva que en cada caso se indica, se ha estimado pertinente practicar las siguientes precisiones. En primer término, y en lo que atañe a las alegaciones de mérito invocadas por el afectado, es dable manifestar que si bien según el referido artículo 156, es prerrogativa de este Órgano de Fiscalización velar por el respeto de las normas jurídicas que rigen a los funcionarios municipales en esta materia, ello no lo convierte en una instancia procesal para que aquellos soliciten dejar sin efecto un acto dictado por la autoridad competente, sobre la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario correspondiente, por lo que acerca de tales consideraciones no se emitirá un pronunciamiento (aplica, entre otros, el dictamen N° 29.937, de 2012, de esta Entidad de Control). Luego, en cuanto a la aseveración del recurrente, en el sentido de haber actuado por instrucciones de la máxima jefatura institucional, conviene recordar que los servidores regidos por la citada ley N° 18.883 -como ocurre con el afectado-, se encuentran en el deber de dar cumplimiento a sus obligaciones, dentro de las cuales, en el artículo 58, letra f), del aludido cuerpo legal, se contempla la de obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico, las que pueden ser representadas conforme a lo dispuesto en el artículo 59, si el funcionario las estimase ilegales -supuesto que no se ha verificado en la especie-, pero que en ningún caso lo faculta para incumplirlas (aplica, entre otros, el dictamen N° 67.550, de 2009, de este origen). En tal orden de cosas, es menester aclarar que no exculpa de la responsabilidad administrativa que le asiste al interesado, la presentación por él efectuada ante este Órgano de Control (Ingreso N° 215.065, de 2012), en que denuncia haber recibido instrucciones de la alcaldesa dirigidas a no dar debida observancia a las conclusiones de este Ente Superior contenidas en el oficio N° 2.568, de 2011, dado que tal proceder no se ajusta a lo establecido por la normativa antes reseñada, a objeto de eximir de responsabilidad al empleado que ejecuta un mandato cuyo acatamiento le significaría incurrir en una infracción legal, circunstancia que, por lo demás, se consignó en el oficio N° 68.264, de 2012, a que se ha hecho alusión, al expresar textualmente que “los funcionarios no representaron oportunamente la orden ilegal que habría emitido la autoridad comunal”. Finalmente, en lo concerniente a que el alcalde estaría impedido de aumentar la sanción propuesta por el fiscal en un sumario administrativo, es del caso anotar que la ley ha radicado en esa autoridad comunal la potestad disciplinaria, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 63, letras c) y d), de la precitada ley N° 18.695, y 138 de la ley N° 18.883, de tal forma que la proposición contenida en el dictamen que emite el fiscal no resulta vinculante para esa superioridad, quien tiene la atribución de modificarla (aplica dictamen N° 77.465, de 2011, de esta procedencia). En consecuencia, por las consideraciones precedentes, se rechaza la reclamación interpuesta por el señor Quezada Hermosilla. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República